制度移植与本土适应∗——社区矫正本土化面临的困境

郭星华 李 飞

一、引言

任何移植的制度都是外生的。既然是外生的，就存在一个移植制度与现今环境适应与冲突的问题。当然，该问题更深层的含义是如何处理外来文化与本土资源的关系，这在很大程度上决定了一种移植的新制度能否在植入地继续发挥原有的效能。但外来制度与本土文化的耦合是否是一个问题？如果是，如何协调二者之间的关系？如果不是，又需要承认什么前提？这一系列争论在20世纪90年代兴起的关于“法律制度是否可以移植”的大讨论中都有较为详尽的回应。这场影响至今的讨论大致可以分成三派意见：以阿兰·沃森（Alan Watson）等人为代表的“法律移植乐观派”、以塞德曼（Seidman）夫妇和罗格朗（Legrand）等人为代表的“法律移植悲观派”以及认为法律可以移植但受各种条件限制的较为温和的观点。①关于这一问题，国内学者也大致分成三派观点：大多数人支持的“法律移植派”、以苏力等人为代表的“本土资源派”以及试图调和前两者关系的“折中派”。②可以说，在法律移植问题上，各派别之间的争鸣已经产生了许多重要成果，但这些成果基本上限于理论层面的探讨。我们试图将理论下沉到实践，以一项具体的移植制度——社区矫正（community corrections）制度为例来探讨外来文化在遭遇本土资源时引发的冲突与困境③。尤其在这项移植制度历经十余年后已经取得了很大成就、社会舆论对其态度几乎呈现“一边倒”的情况下，我们更需要驻足反思其背后的隐忧④。

社区矫正制度是一种典型的舶来品⑤。2003年，最高人民法院、最高人民检察院、公安部和司法部联合发布《关于开展社区矫正试点工作的通知》对其予以较为明确的界定：“社区矫正是与监禁矫正相对的行刑方式，是指将符合社区矫正条件的罪犯置于社区内，由专门的国家机关在相关社会团体和民间组织以及社会志愿者的协助下，在判决、裁定或决定确定的期限内，矫正其犯罪心理和行为恶习，并促进其顺利回归社会的非监禁刑罚执行活动。”毋庸置疑，在过去的十年间，社区矫正在各方面的工作都取得了丰硕成果，如相关法案的制定和修正、司法部社区矫正管理局及各省市社区矫正机构的成立。特别是2011年《中华人民共和国刑法修正案（八）》正式将社区矫正写入刑法，使社区矫正的法律地位得到进一步提高。这些法案的制定和相关机构的设置对于我国社区矫正事业的进步和完善具有重要的历史意义⑥，适应了行刑社会化、刑罚轻缓化、监禁人道化、成本经济化的国际趋势。

国家层面如此高密度地、下大力气地推进社区矫正的“变法”模式（苏力语），凸显了国际大形势下国内刑罚制度改革的必要性和紧迫性。有学者坦言，刑罚制度的大幅度改革“已不仅是一个世界大国在文明社会中自觉的、或然性的选择，全球范围内的人权运动及联合国等国际组织的大力推行所带来的压力使我们也不得不作出这种制度移植的安排”⑦。在这种情况下，我们尤其不能亦步亦趋，需要对植根于西方国家的社区矫正制度与我们自身的社会环境和本土资源进行客观而理性的分析。法律移植是否如阿兰·沃森所说的仅是规则的迁移且文化环境对于法律移植并不构成障碍⑧？对此，我们认为，任何一项法律制度都有其孕育和运行的文化环境，离开原初的环境可能会引发不同的法律效果。同时法律本身就是一种文化，将法律规则与文化情境强行分离无益于清除我们认识的障蔽⑨。有学者直言，“具体的、适合一个国家的法治并不是一套抽象的无背景的（decontextual）原则和规则，而涉及到一个知识体系”⑩。这就需要我们在移植一项法律制度时要观照到不同地区的社会环境差异。同样，对于社区矫正制度而言，也不能一味停留在社区矫正自身，从外部社会环境来反观这一制度或许能看到其不同的面相。基于此，我们试图以社会环境为切入点，在对比西方国家社区矫正制度运行环境＆#x1000cb；＆#x10004a；＆#x100054；的同时，系统梳理社区矫正制度在植入国内后与本土资源可能存在的冲突与困境。我们将结合中国国情分别从社区环境、民间组织、人文环境和体制设置四个方面来对这种困境进行分析，希冀能为构建本土化的社区矫正制度提供一些参考，从而达成一种“文化自觉”、“理论自觉”＆#x1000cb；＆#x10004a；＆#x100055；的目标。

二、社区环境：从单位到社区

在社区矫正中，对犯罪人进行改造和教育的空间载体是社区，社区是这一制度能否取得成效的基本前提。社区矫正制度在西方国家能够突破“监狱行刑悖论”、实现行刑目的和实际效果的统一，与其成熟的社区建设、完善的社区功能直接相关。“社区”是一个典型的社会学术语，德国社会学家滕尼斯（Tonnies）首先使用了这一概念。他认为，社区是一种基于血缘、情感、伦理建立起来的关系单纯亲密、有共同价值观念的由同质人口组成的生活持久的共同体＆#x1000cb；＆#x10004a；＆#x100056；。后来费孝通等人将“社区”一词翻译引进，并为学者所援用，成为中国社会学的通用术语。滕尼斯笔下的社区还是指一个同类群体，该群体成员亲密无间，有着共同的价值取向和道德伦理。这种氏族公社式的群体基本上是一个熟人社会。而社区在后来的发展过程中，“地域性”越发凸显，人群和地域成为社区的两大基本要素。简言之，社区是“进行一定的社会活动、具有某种互动关系和共同文化维系力的人类群体及其活动区域”。具体而言，社区一般包括地域、人群、社区成员公认的行为规范及社区意识、人们的各种社会活动及互动关系＆#x1000cb；＆#x10004a；＆#x100057；等基本的构成要素。

1.单位制社会的“矫正”效果

我国的社区建设是在社会转型的大背景下开始的，从建设伊始就与单位的转型改制联系在一起。为了适应这种变化，20世纪90年代初，我国提出街道和居委会开展社区建设，经过近十年的探索，2000年开始推广城市社区建设工作＆#x1000cb；＆#x10004a；＆#x100058；，由此我国正式进入从单位向社区转变的阶段，社区矫正制度也在21世纪初正式引入我国。在此之前，我国的单位制社会虽然非监禁刑适用率很低，但在犯罪人的“矫正”效果方面作用独特。众所周知，单位制社会是一个“总体性社会”或“准军事化社会”＆#x1000cb；＆#x10004a；＆#x100059；，国家的控制手段主要是层级严密的组织控制＆#x1000cb；＆#x10004a；＆#x10005a；。街道、居委会、公安系统甚至普通民众对犯罪人＆#x1000cb；＆#x10004a；＆#x10005b；的监督是极为严格的。通过这种熟人社会有效的帮扶机制（主要是居委会富有成效的工作），仅就客观效果而言，犯罪人的重新犯罪率极低。虽然与社区矫正的本质意义不尽相同，但我国独有的单位制社会对犯罪人起到了非常好的矫正效果。

2.地方（place）还是社区（community）

我国和国外的相关经验都已证明，成熟的“单位制”和“社区制”在社区矫正方面都能发挥其应有的作用。但问题是我国目前正处在由“单位制”向“社区制”转变的历史阶段：计划经济时期的单位趋于解体，现代意义的社区尚未建成。计划经济分房制度下形成的单位分配住房小区和老城区小区还带有较为浓重的“单位化”、“行政化”色彩，没有完全达到社会化的要求。由建筑商修建的大规模新型住宅区虽然社会化程度较高，但也基本上在行政区划的规制范围内，由此社区也就成为城市政府的基层组织。同时，随着单位制的解体，以往的单位熟人社会渐趋瓦解，城市社区的陌生人现象越来越严重，邻居互不往来甚至互不相识成为常有之事。这样的“社区”还缺乏现代社区成员应有的社区意识、一致的行为规范、持续的互动关系和共同的利益追求。因此，如此“社区”并非真正的社区（community），仅只是一个地方（place）＆#x1000cb；＆#x10004a；＆#x10005c；。而社区在矫正中的角色也绝不仅仅是“地点”或“地方”那么简单，社区矫正的理论预设之一是现代意义社区的“客观存在”，社区是一个可以真正为犯罪人提供符合个人情况的处遇措施和各种社会资源的帮助、得以重新做人的场所＆#x1000cb；＆#x10004b；＆#x100053；。很明显，我国目前大部分社区还无法满足西方国家社区具备的这些条件。

此外，由于从单位向社区转型的背景，我国在社区建设中也呈现出与西方明显不同的发展路径。可以说，社区建设过程既是国家基层政权建设的过程，也是现代社会发育的过程。二者互动的结果是“街居制”下的政府单一的主体管理模式逐渐向新型的“共治”模式演变。这样在社区治理结构中不仅涉及到宏观层面国家与社会间的权力关系，也牵涉微观层面不同组织间的权力关系＆#x1000cb；＆#x10004b；＆#x100054；。复杂的权力关系和运行机制表明我国的社区建设远不够成熟和完善。而发育不良、功能不全的社区非但不能达到社区矫正设计中预期的正功能，促进犯罪人弃恶从善、顺利回归社会，反而可能触发其潜在的负功能，对社会和犯罪人都产生不良后果。因此，我国社区建设要达到形成一个真正现代意义社区的目标，还有很多工作要做：居民需要通过长期有组织的、目标明确的各种活动培育其社区意识；政府要对社区建设予以适当放权，避免社区成为其基层的派出机构和“新单位”；社区自身也要尽量减少对政府部门的依赖，逐渐向独立社团过渡。总之，在社会转型的大背景下，要处理好单位向社区转型问题，需要理顺国家与社会以及不同具体组织之间复杂的权力关系。这也注定了由“单位化”向“社会化”的转变将是一个相当漫长的过程。

三、民间组织：夹缝中成长

社区建设是现代社会发育的重要路径。同样，民间组织的发达程度也是现代社会的关键指标＆#x1000cb；＆#x10004b；＆#x100055；。自社区矫正在西方国家产生伊始，民间组织作为参与主体之一就发挥了直接的推动作用。最早的社区矫正工作者、被誉为“社区矫正之父”的约翰·奥古斯塔，就是在加入“华盛顿全民禁酒协会”这一民间组织后才开始其矫正志愿者生涯的。可以说，民间组织的参与是社区矫正的特点所在，也是社区矫正得以进行的必需条件。我国于2003年颁布《关于开展社区矫正试点工作的通知》和2012年出台《社区矫正实施办法》都明确了相关社会团体和民间组织在社区矫正中的重要地位。但就实际情况而言，民间组织发展并不尽如人意。甚至一些学者认为，我国大陆还没有真正意义的民间组织＆#x1000cb；＆#x10004b；＆#x100056；。这使得社区矫正制度在移植国内后缺少了一个重要的参与主体。

1.先天发育不良，后天发展缓慢

我国民间组织发育不良与计划经济时期国家特殊的管理体制——单位制有关。在单位制下，国家对社会的整合与控制，不是直接面对单独的社会成员，而是通过单位来实现＆#x1000cb；＆#x10004b；＆#x100057；。所有资源被单位掌握，其他社会组织基本上没有生存的资源和空间。随着计划经济体制向市场经济体制的转轨，原来由政府和企业承担的社会管理职能开始逐步向社会转移，这一时期成为民间组织能否发展、现代社会能否形成的关键阶段。由于国家对民间组织的管理一直没有完全放开和民间组织自身因素，我国民间组织发展一直较为缓慢。截至2011年底，全国共有民间组织46.2万个＆#x1000cb；＆#x10004b；＆#x100058；，较往年虽有大幅度增长，但与一些发达国家相比，我国民间组织的数量和质量仍处于较低水平。成熟的民间组织在社会中承担大量的社会责任，对整个社会的运行发挥重要的作用，而作为主体的政府和民间组织的共同参与构成社区矫正与监狱矫正最大的不同之处。因此，假如没有民间组织的成长，社区矫正便失去了基本的运行环境。

2.严重依赖政府，缺乏自治

由于社会资源相对匮乏，我国相当数量的民间组织是通过获取自上而下的资源而建立和发展起来的，在资金、组织、职能、管理方式等方面都严重依赖政府，甚至作为政府的依附机构在发挥作用，承接政府退出并转交给社会的部分管理职能＆#x1000cb；＆#x10004b；＆#x100059；。以机构和国家的关系为标准，社区矫正机构可分为民办型、官办型和准官办型三种＆#x1000cb；＆#x10004b；＆#x10005a；。官办型和准官办型自不待言，而相当比例的民办型矫正机构也带有较为浓重的行政色彩。以民办非营利性质的上海市新航社区服务总站为例，该组织于2004年1月经上海市民政局批准成立，与市社区矫正工作办公室签订了《政府采购服务合同》，以此为依据参与对社区犯罪人员的矫正工作。问题是新航与政府部门之间的购买选择程序是定向的，性质属于依赖关系而非竞争性购买关系，因而新航在资源、组织管理与发展等方面全面受制于政府＆#x1000cb；＆#x10004b；＆#x10005b；。这样不仅没有实现政府职能转变，反而扩大了政府的控制范围，民间组织的参与也就无从谈起。这种状况无疑与社区矫正提高行刑社会化、降低行刑成本的治理理念背道而驰。

3.在国家双重管理体制下成长

与世界上大多数国家不同，我国现行民间组织管理实行的是“双重管理体制”，即由登记管理机关和业务主管单位分别行使对民间组织的监督管理职能，民间组织在得到民政部门的合法登记之前都必须得到业务主管单位的审批许可。这种管理体制的直接后果就是政府相关部门为了降低风险、规避责任，给民间组织获得合法身份设置很高的门槛。由此，越来越多的民间组织为获得合法身份，可能会转而采取其他形式（如工商注册），或者冒不登记注册而成为“非法组织”的风险＆#x1000cb；＆#x10004b；＆#x10005c；。显然，这种双重管理体制与政府在处理民间组织关系上一贯的行政思维相一致。就其本质而言，是政府将民间组织置于与其对立的立场上。在这样的管理体制下，将中国的民间组织描述为在夹缝中成长并不为过，这也是民间组织发展缓慢的重要原因。问题是社区矫正往往需要这些“非法”但与社区环境、居民生活密切相关的“草根”组织＆#x1000cb；＆#x10004c；＆#x100053；。由于身份的限制，他们无法参与到对犯罪人的教育培训、心理咨询等矫正工作中来，造成了社会资源的极大浪费，也影响了民间组织承担社区事务和社会责任的积极性。

应该看到，近年来国家层面已经开始筹划对民间组织管理体制的改革。中共十八大报告明确指出，要“加快形成政社分开、权责明确、依法自治的现代社会组织体制”。十二届全国人大一次会议的《国务院机构改革和职能转变方案》中有关“改革社会组织管理制度”的表述，被认为是中国社会领域改革的一大步。该方案提出，“重点培育、优先发展行业协会商会类、科技类、公益慈善类、城乡社区服务类社会组织”＆#x1000cb；＆#x10004c；＆#x100054；。另外，在民间组织的审批上，民政部启动了全国性社会组织直接登记、履行登记管理和业务主管一体化职能的方式。据统计，目前19个省份开展或试行了社会组织直接登记＆#x1000cb；＆#x10004c；＆#x100055；，不再需要找主管单位挂靠。这些举措对中国民间组织的发展和社区矫正工作的推动都是大有裨益的。

四、人文环境：重刑主义传统

一个国家或地区的文化传统、风土民俗、价值观念等人文环境对一种新法律制度的孕育和推行有重要影响。民俗学家萨姆纳（Sumner）指出，法律是建立在民俗的基础上的，国家立法不能改变民俗。立法条例源于社会风尚，立法须与社会风尚相一致。＆#x1000cb；＆#x10004c；＆#x100056；吉尔兹（Geertz）也指出，“法律与民族志，如同驾船、园艺、政治及作诗一般，都是跟所在地方性知识相关联的工作……致力于在地方性实际状况中看到概括性的原则”＆#x1000cb；＆#x10004c；＆#x100057；。吉尔兹认为，法律等规则制度只是当地文化的产物，带有明显的语境化，离开了其得以产生的“地方”，也就失去了价值。虽然萨姆纳和吉尔兹的理论有文化相对主义之嫌，但也深刻揭示了外来制度与本土资源之间适应与冲突的深层原因。因此，作为一种移植制度，社区矫正如果不能与植入地的人文环境相协调，会使原有效能的发挥大打折扣。

1.普通民众的重刑观念

受传统文化等因素的影响，我国长期以来都是“重刑主义”和“泛刑主义”价值观占主导地位的国家，严刑峻罚观念深入人心。普通民众大多都持有一种非常朴素的法律情感：犯罪即入监狱是天经地义之事，是罪犯应得的报应。对此，一些学者感叹“深远的本土刑事文化积淀”的影响导致刑法改革的艰巨性＆#x1000cb；＆#x10004c；＆#x100058；。而在刑罚轻缓化、监禁人道化和行刑社会化的大趋势下，刑罚的改革也在逐步向更加文明的方向推进。“刑事制裁的方式总是同一定的体现为价值观念和道德标准的社会文化紧密相连的，因为刑罚度（刑罚的量和质的统一）本身就是一种文化形式。尽管一个犯罪事实（如杀人就是把人杀死）千百年不变，但是由于社会文化不断发展，这个犯罪的制裁方式就会随之不断变化。”＆#x1000cb；＆#x10004c；＆#x100059；可以说，社区矫正制度就是这种刑罚改革和制裁变化的重要体现。它以犯罪人回归社会为目的，将刑罚的场所放在社区，充分利用社会资源，较好地解决了行刑手段和行刑目的之间的矛盾。但“文化堕距”（culture lag）理论告诉我们，文化在发生变迁时，“物质文化”先于“非物质文化”发生变迁，而在非物质文化中尤以价值观念的变迁最为缓慢＆#x1000cb；＆#x10004c；＆#x10005a；。也就是说，普通民众善恶报应的朴素正义观和法律情感在短时间内是很难改变的，社区矫正把原本应该关进监狱的罪犯放在社区，甚至与受害人同住一个社区，并为他们提供教育、心理咨询、技能培训等多种帮扶措施，这在很多人尤其是受害人及其亲属看来是无法接受的，由此容易导致社区秩序的混乱和矫正效果的丧失。

2.司法机关的重刑观念

除了普通民众的重刑观念之外，司法机关的重刑观念也是社区矫正制度在执行过程中的障碍之一。司法机关的重刑观念源自文化传统、大众舆论的影响，同时与现行体制密切相关，现行体制催生了他们“用重典”的司法观念。在刑罚实践中，为了恢复犯罪所破坏的现行秩序，满足公众严惩犯罪的情感要求，也为了避免遭到打击不力的指责，相当一部分司法人员形成了“宁左毋右”、“宁重毋轻”的思维惯性＆#x1000cb；＆#x10004c；＆#x10005b；，这也是“严打”这类运动频繁发生的原因所在。因此，对于社区矫正这种非监禁执行方式，司法机关自然小心谨慎，以免犯罪人在狱外出现问题而承担责任。更重要的是，政绩考核的“目标责任制”也会导致司法机关产生重刑观念，成为社区矫正在我国实施和推广的障碍之一。在司法实践中，当安全、稳定作为行刑机关的首要目标时，政府相关部门就必须考虑社区矫正的司法改革实践可能带来的风险＆#x1000cb；＆#x10004c；＆#x10005c；。从这个角度看，我国的非监禁刑的适用率在世界范围内一直处于较低水平也就不难理解了。

五、体制设置：城乡二元及区域不平衡

社区矫正在移植过程中还必须考虑中国独特的体制环境，如城乡二元结构和区域差异等。这些在西方发达国家相对少见的特殊环境可以在很大程度上解释中国的社区矫正适用率较低以及社区矫正的推行在某些地区遇到很大障碍的原因。这也在一定意义上印证了凯恩-弗伦德和哈丁等学者强调的政治因素对法律移植的影响。

1.城乡二元结构及户籍制度

由于历史原因形成的户籍制度使中国社会处于城乡二元分立的局面。在城乡二元结构下，国家以制度的形式确立了农民与市民在经济、社会层面被给予差别性对待的合法性，即“城乡分治，一国两策”＆#x1000cb；＆#x10004d；＆#x100053；。虽然近年来户籍制度在局部地区出现松动迹象，但是“冰冻三尺非一日之寒”，户籍改革依然还有很长的路要走。这种城乡二元结构同样会影响我国的司法实践。在刑罚轻缓化、行刑社会化的趋势下，我国轻罪的处遇依然呈现“监禁化、刑罚化”的局面。出现这种局面在很大程度上是由于我国刑罚实行属地管理原则，流动人口犯罪因户口不在所在城市而无法适用非监禁刑或社区矫正，这造成了法律适用上的不公＆#x1000cb；＆#x10004d；＆#x100054；。同样，大量农村籍罪犯的矫正也是一个棘手问题。很明显，较城市而言，我国大部分农村地区经济、文化等各方面相对落后，缺乏社区矫正所需要的资源；农村传统的乡土观念、熟人社会、人治思想的影响，使得社区矫正这种刑罚执行方式缺乏相应的法治氛围；农村青壮年外出打工，老、弱、幼留守村中的情况普遍存在。因此，农村社区矫正所需要的社会力量、技术、物质支撑根本无从谈起。不过近年来一些农村地区已经进行了非常有价值的探索，如“枫桥经验”＆#x1000cb；＆#x10004d；＆#x100055；就是农村在社区矫正的有益实践，为农村社区矫正提供了重要借鉴。

2.区域发展不平衡

除了城乡差别之外，我国还呈现明显的东中西区域发展不平衡的问题，这也导致了目前社区矫正在各地区发展的不平衡。由于经济、文化相对发达，北京、上海等试点较早的地区已经形成了相对完整的社区矫正工作体系。而在经济欠发达的中西部地区，社区矫正推广还存在一定困难，经费不足是制约这类地区社区矫正工作顺利开展的重要因素之一。由于经费来源主要依靠各级政府的临时性拨款或司法行政机关工作经费的自行调剂，社区矫正工作在实施过程中存在较大的不确定性。这与一些欧美国家经费全部由政府承担且基本上有保障、不存在明显的区域性差别有很大不同。当然，除了地方经济财力的因素外，各地区对社区矫正的认识、区域特点的限制等问题也都是目前社区矫正发展不平衡的原因所在＆#x1000cb；＆#x10004d；＆#x100056；。因此，要协调移植制度与本土资源之间的冲突，除了中央和地方财政专门制定出相应的预算外，还需要社区矫正制度自身的进一步完善，因地制宜，以适应各地区发展的不同状况。

六、总结与讨论

我们分别从社区环境、民间组织、人文环境和体制设置四个方面对社区矫正制度在实际运行过程中与本土资源产生的困境进行了梳理。从社区环境看，我国社区目前还带有较为浓重的“单位化”、“行政化”色彩，缺乏现代社区成员应有的社区意识、一致的行为规范、持续的互动关系和共同的利益追求，因而仅只是一个地方，而不是社区。从民间组织看，其基本现状是先天发育不良，后天发展缓慢。大多数民间组织缺乏自治性，在资金、组织、职能、管理方式等方面都严重依赖政府，并在双重管理体制的夹缝中成长。从人文环境看，长期占主导地位的“重刑主义”价值观使得社区矫正推行缺乏相应的文化氛围。从体制设置上看，城乡二元结构下存在大量的流动人口罪犯、农村籍罪犯的矫正问题和社区矫正制度区域发展不平衡的状况。

除了社会环境与西方国家存在较大差别外，我国社区矫正制度在具体运行机制的设置上也有一些不同。例如在国外社区矫正过程中，政府部门和民间组织都是共同参与。而我国的社区矫正目前在很大程度上依然是政府部门唱主角戏，实施的是集社区矫正工作的人、财、物于一身的一元结构管理模式＆#x1000cb；＆#x10004d；＆#x100057；。即使有民间组织参与矫正工作，也与政府部门在资金、组织管理等方面有千丝万缕的联系，这一点在上文中已有所涉及。而公安和司法部门在社区矫正上的法律角色长期以来也一直模糊不清，出现“执法主体”与“工作主体”的分立问题＆#x1000cb；＆#x10004d；＆#x100058；，使社区矫正工作的推行在实践中遇到了很多困难。此外，国家立法、矫正队伍建设、民政和劳动保障部门的政策支持等方面也都是我国目前社区矫正推广和运行的障碍，限于篇幅这里不再展开。

面对我国与西方迥然不同的社会环境，作为舶来品的社区矫正制度在移植过程中，必须考虑到既要顺应国际趋势，又要与中国的本土语境相适应，不能矫正过正，一味强调其教育、帮扶的一面，忽视惩罚的本质。毕竟作为与监禁矫正相对的非监禁刑罚执行方式，社区矫正本身就是一种刑事制裁措施，其刑罚的制裁性决定了社区矫正的惩罚性。如果刑罚全然失去了惩罚的目的，“当罪犯没有受到身体上的痛苦、其犯罪所获得的唯一后果却是免费教育的特权时”＆#x1000cb；＆#x10004d；＆#x100059；，刑罚存在的意义就会受到挑战。因此，社区矫正要体现其惩罚性目的。而现今的社区矫正无论在宣传还是具体执行上，都充斥着回归社会、教育、帮扶、保障等理念。相对而言，本来应有的惩罚色彩则要淡化很多，没有完全体现出社区矫正的本意。这在执行过程中很容易引起普通民众的误解，触发对法律正义的质疑，导致对受害人和被侵犯社会的不公。所以在矫正过程中兼顾社会公正性和社会功利性的双重标准＆#x1000cb；＆#x10004d；＆#x10005a；应成为一个关键原则，以给予普通大众的朴素法律情感和安全本能更多的理解和照顾。由此，在社区矫正制度实际推行过程中如何协调制度移植与本土适应的关系显得格外重要。

应当指出，制度移植与本土适应并不是水火不容的一对概念，相反可以将其看做是一个过程的两个阶段。我们并不是简单地反对制度移植，因为世界上有很多优秀的成果需要借鉴，但毕竟不同国家的社会和文化环境存在异质性，不能盲目移植或一味照搬，还需要对社会环境进行客观、理性地对比分析，并对制度移植过程中的冲突、困境有充分的应对和变通措施，从而完成被移植制度本土适应的过程，以实现被移植制度与现有环境的耦合，成为真正适合我国国情的本土化制度。

注释

①高鸿钧：《法律移植：隐喻、范式与全球化时代的新趋向》，《中国社会科学》2007年第4期。②将学者分门别派、强行站队的做法并不是本文的初衷，而且这种简单的分法也略显粗糙。就学者自身而言，可能也并不喜欢被贴上某一派别的标签。参见苏力：《送法下乡——中国基层司法制度研究》，世界末日的交待（自序），北京大学出版社，2011年，第5-13页。③我们曾对中国语境下法律援助制度的运作做过具体分析，详见郭星华等：《实践中的法律援助制度——以北京市、重庆市为例》，开明出版社，2008年。④中国古代有“南橘北枳”的谚语，近现代中国踏上“西学东渐”之路开始移植西方制度以来，众多有识之士对制度实施的社会环境、文化适应等问题的反思也从未停歇。单就社区矫正制度实施的文化环境而言，国内也有少数学者进行了一定的反思，如于小蓁：《困厄还是出路？——我国社区矫正制度探析》，北大法律信息网，http://article.chinalawin-fo.com/article_print.asp？articleid＝31701，2003年；汤啸天：《社区矫正试点与矫正质量的提高》，《当代法学》2004年第4期；王顺安：《论社区矫正的利与弊》，《法学杂志》2005年第4期；张绍彦：《社区矫正在中国——基础分析、前景与困境》，《环球法律评论》2006年第3期；谭恩惠、李玲芳：《我国社区矫正实施中的问题及对策》，《中国人民公安大学学报》（社会科学版）2008年第4期；崔会如：《我国社区矫正组织体系的反思与重构》，《法律适用》2011年第8期。本文是基于上述研究的延续和深化。⑤严格意义上，作为法律概念的“社区矫正”是一个舶来品，但作为相近或相同的法律规定和实践，“社区矫正”在中国古代的法律文献和近现代的革命实践中都有所体现。参见范燕宁：《社区矫正的基本理念和适用意义》，《中国青年研究》2004年第11期；王顺安：《社区矫正研究》，山东人民出版社，2008年，第77页。⑥截至2013年1月底，社区矫正工作已在全国各省（区、市）和新疆生产建设兵团98％的地（市）、97％的县（市、区）和96％的乡镇（街道）开展。各地累计接收社区矫正人员133.3万人，累计解除矫正76万人，在册57.3万人。其中，2012年1月至2013年1月净增长17.2万人，每月平均增长1.32万人。社区服刑人员在矫正期间的重新犯罪率一直控制在0.2％左右。具体参见《我国社区矫正每月净增长上万人 重新犯罪率保持0.2％较低水平》，司法部网，http://www.moj.gov.cn/sqjzbgs/content/2013-02/27/content_4226851.htm？node＝30092，2013年2月27日。⑦陈兴良：《宽严相济刑事政策研究》，中国人民大学出版社，2007年，第245页。⑧转引自高鸿钧：《法律文化与法律移植：中西古今之间》，《比较法研究》2008年第5期。⑨作为法律移植的悲观派，罗格朗与塞德曼夫妇等学者也提出过类似的观点。但本文并不是反对法律移植或认为移植不可能，而是意在强调不能盲目移植或一味照搬，需要对法律植入地和被植入地的社会环境进行对比和分析，并对法律移植过程中的冲突、困境有充分应对与变通措施。⑩苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社，1996年，第17页。＆#x1000cb；＆#x10004a；＆#x100054；有学者将社区矫正制度在西方国家兴起和发展的社会条件归结为五个方面，即高度发展的城市化和工业化、社会保障机制的完备、社区建设日趋成熟、社会力量的增强以及庞大的社会工作者和志愿者队伍。参见王顺安：《论社区矫正的利与弊》，《法学杂志》2005年第4期。＆#x1000cb；＆#x10004a；＆#x100055；费孝通先生于1997年正式提出的“文化自觉”这一概念促发了人们对自身文化的反思，而郑杭生先生的“理论自觉”则是“文化自觉”的一种形式，特别是一种与各门学科及其成熟度有关的形式，并由此着重指出了中国社会学未来的发展出路。参见郑杭生：《促进中国社会学的“理论自觉”》，《江苏社会科学》2009年第5期。＆#x1000cb；＆#x10004a；＆#x100056；［德］斐迪南·滕尼斯：《共同体与社会——纯粹社会学的基本概念》，林荣远译，北京大学出版社，2010年，第43-76页。＆#x1000cb；＆#x10004a；＆#x100057；郑杭生：《社会学概论新修》，中国人民大学出版社，2003年，第272-273页。＆#x1000cb；＆#x10004a；＆#x100058；2000年末，中共中央办公厅、国务院办公厅转发了《民政部关于在全国推进城市社区建设的意见》的通知，标志着中国的城市社区建设工作在全国范围内展开。＆#x1000cb；＆#x10004a；＆#x100059；孙立平等学者将其称为“总体性社会”，我们称其为“准军事化社会”，这些概念都较为形象地描述了单位制社会的基本特征。＆#x1000cb；＆#x10004a；＆#x10005a；郭星华：《当代中国社会转型与犯罪研究》，文物出版社，1999年，第167-184页。＆#x1000cb；＆#x10004a；＆#x10005b；这里的犯罪人既包括处于非监禁刑执行期内的罪犯，也包括监狱矫正出狱后的罪犯。当然，对于后一种情况而言仍称其为犯罪人有失恰当。＆#x1000cb；＆#x10004a；＆#x10005c；谢遐龄等：《社区居民自治研究》，《社区发展的理论与实践——上海市社区研究优秀成果汇编》，上海交通大学出版社，1999年，第37页。＆#x1000cb；＆#x10004b；＆#x100053；王琪：《社区矫正研究》，知识产权出版社，2007年，第181-183页。＆#x1000cb；＆#x10004b；＆#x100054；李友梅：《社区治理：公民社会的微观基础》，《社会》2007年第2期。＆#x1000cb；＆#x10004b；＆#x100055；从一定意义上讲，社区也是一种民间组织。作为社区矫正的重要主体之一，民间组织有进一步单独讨论的必要。另外，学界一般将民间组织分为非政府组织（NGO）和非营利组织（NPO），此处不做细分，统一称为民间组织。＆#x1000cb；＆#x10004b；＆#x100056；张绍彦：《社区矫正在中国——基础分析、前景与困境》，《环球法律评论》2006年第3期；周国强：《社区矫正制度研究》，中国检察出版社，2006年，第123-270页。＆#x1000cb；＆#x10004b；＆#x100057；路风：《单位：一种特殊的社会组织形式》，《中国社会科学》1989年第1期。＆#x1000cb；＆#x10004b；＆#x100058；李菲：《民政部：全国共有社会组织46.2万个 固定资产1885亿元》，新华网，http://news.xinhuanet.com/politics/2012-12/13/c_114016270.htm，2012年12月13日。＆#x1000cb；＆#x10004b；＆#x100059；谭恩惠、李玲芳：《我国社区矫正实施中的问题及对策》，《中国人民公安大学学报》（社会科学版）2008年第4期。＆#x1000cb；＆#x10004b；＆#x10005a；吕新建：《论我国未成年犯社区矫正的必要性及可行性》，《河北法学》2008年第3期。＆#x1000cb；＆#x10004b；＆#x10005b；费梅苹：《上海社区矫正服务现状分析》，2007年，在澳门社区矫正及更生康复研讨会上的发言，转引自谭恩惠、李玲芳：《我国社区矫正实施中的问题及对策》，《中国人民公安大学学报》（社会科学版）2008年第4期。＆#x1000cb；＆#x10004b；＆#x10005c；王名：《改革民间组织双重管理体制的分析和建议》，《中国行政管理》2007年第4期。＆#x1000cb；＆#x10004c；＆#x100053；崔会如：《我国社区矫正组织体系的反思与重构》，《法律适用》2011第8期。＆#x1000cb；＆#x10004c；＆#x100054；许晓青、马扬、徐扬：《中国民办社会组织的春天将至》，新华网，http://news.xinhuanet.com/politics/2013-03/12/c_114994472.htm，2013年3月12日。＆#x1000cb；＆#x10004c；＆#x100055；《我国19个省份已开展或试行社会组织直接登记》，人民网，http://politics.people.com.cn/n/2013/0213/c1001-20483035.html，2013年2月13日。＆#x1000cb；＆#x10004c；＆#x100056；转引自郭星华、黄家亮：《社会学视野下法律的现代性与地方性》，《中国人民大学学报》2007年第5期。＆#x1000cb；＆#x10004c；＆#x100057；［美］克利福德·吉尔兹：《地方性知识：阐述人类学论文集》，王海龙、张家瑄译，中央编译出版社，2004年，第222-223页。＆#x1000cb；＆#x10004c；＆#x100058；陈兴良：《宽严相济刑事政策研究》，中国人民大学出版社，2007年，第240页。＆#x1000cb；＆#x10004c；＆#x100059；储槐植：《美国刑法》（第二版），北京大学出版社，1996年，第39页。＆#x1000cb；＆#x10004c；＆#x10005a；［美］威廉·奥格本：《社会变迁：关于文化和先天的本质》，王晓毅、陈育国译，浙江人民出版社，1989年，第106-107页。＆#x1000cb；＆#x10004c；＆#x10005b；但未丽：《社区矫正：立论基础与制度构建》，中国人民公安大学出版社，2008年，第159页。＆#x1000cb；＆#x10004c；＆#x10005c；张绍彦：《社区矫正在中国——基础分析、前景与困境》，《环球法律评论》2006年第3期；孟晓燕：《我国社区矫正的现状与法治完善》，《中州学刊》2006年第3期。＆#x1000cb；＆#x10004d；＆#x100053；陆学艺：《三农论——当代中国农业、农村、农民研究》，社会科学文献出版社，2002年，第235页。＆#x1000cb；＆#x10004d；＆#x100054；刘强：《美国社区矫正演变史研究——以犯罪刑罚控制为视角》，法律出版社，2009年，第277页。＆#x1000cb；＆#x10004d；＆#x100055；“枫桥经验”指浙江省诸暨市枫桥镇在社区矫正试点工作中，针对农村辖区面积大、矫正对象比较分散的特点，创造性地提出对矫正对象实行“5＋1”监管模式，即从镇司法所、协作站（社区）矫正小组、公安责任民警、村治调组织、矫正对象家属五方面来确定人员，分别落实监管职责。＆#x1000cb；＆#x10004d；＆#x100056；王珏：《我国的社区矫正试点工作概述》，《法律适用》2005年第10期。＆#x1000cb；＆#x10004d；＆#x100057；刘爱童：《社区矫正法律制度探究——以城市社区为视角》，《法学评论》2012年第6期。＆#x1000cb；＆#x10004d；＆#x100058；吴宗宪：《论社区矫正立法与刑法修正案》，《中国司法》2009年第3期。＆#x1000cb；＆#x10004d；＆#x100059；［意］加罗法洛：《犯罪学》，耿伟、王新译，储槐植校，中国大百科全书出版社，1996年，第228页。＆#x1000cb；＆#x10004d；＆#x10005a；陈兴良：《论刑罚权及其限制》，《中外法学》1994年第1期。