赋予侦查机关刑事和解决定权的正当性分析

李建东

（河南警察学院 侦查系，河南 郑州450046）

根据刑事诉讼法第279条的规定，侦查机关仅具有适用和解的建议权，而并无单独直接适用和解的权限。虽无法律明确授权，公安机关侦查中却存在着和解处理案件的实践。笔者从侦查阶段刑事和解实践理性、犯罪“标签化”理论、侦查与和解职能关系、比较法视角、恢复性司法与后现代法治理念等多维视角分析，认为侦查机关适用刑事和决定权具有正当性基础。

一、侦查和解行为的实践理性视角分析

通常认为，在刑事和解的适用层面，侦查机关无实体处分权，因为侦查的目的在于控诉犯罪，以实现刑事国家追诉和进行刑事制裁的目的，公安机关侦查阶段的刑事和解虽然并未被成文法明确授权，但如果不是刻意回避现实，必须承认，多年来公安机关的确拥有一定的实体处理权，在一些普通轻微犯罪侦查工作中，对于双方达成和解的案件，在加害方赔礼道歉及经济赔偿后，一般会尊重当事人的意愿，将其撤案。公安机关“客观上成为我国纠纷解决体系中的基本力量，公安机关调解包括轻微刑事案件在内的各种纠纷已经成为法律规定秩序基础上的‘自生自发秩序’”［1］。实践中发生的邻里、亲属之间的殴打所导致的伤害，即便构成“轻伤”，甚至是“重伤”，当事人双方只要能和解，基层公安机关就通常不会立案侦查，追究加害人的责任。实践中这种适用和解撤案的做法，既有中国传统“厌讼”、“和为贵”的文化在起作用，也有当事人基于社会现实的考虑，应当说的确是一种实践理性在起作用。因此，即便缺乏明确的法律授权，因为有浓厚的和解文化土壤，公安机关适用刑事和解的行为也在有意无意地进行，但因缺乏明确法律依据，侦查和解实践常被指责为公然违法。值得注意的是，无论是和解当事人双方，还是公安机关似乎都乐观其成，和解撤案的轻微刑事案件明显利于社会秩序的修复。但面对合法性缺失的指责，甚至是“法律虚无主义”的指控，似乎赞同者又无法进行有力的辩解，毕竟缺乏法律的支持。对此，有学者指出，我国实践中的刑事和解，本质上应当定位为一种刑事诉讼习惯法，认为刑事和解合法性根源并非成文法，而是实践中运行的刑事诉讼习惯法。“因此，自无必要再追问和纠缠刑事和解的成文法根据问题”［2］。习惯法在无明文规定的情况下可以适用，只要不与现行法明显相悖。可以将习惯法纳入成文法系统，以便更好地与成文法相协调，避免法律冲突。

美国学者戴维斯认为，“世界史上没有任何一个法律制度无自由裁量权。为了实现个别公正，实现创设性正义为了实现还无人知道去制定规则的新纲领以及为了实现其某些方面不能够变为规则的老纲领，自由裁量权都是不可缺少的，缺少自由裁量权会危害政治秩序，会抑制个别公正”［3］。因此应当在立法上赋予公安机关对和解后轻微刑事案件的实体处理权。左卫民教授曾指出，司法实务的有益实践，理应得到理论上乃至立法上的回应。某些“看起来不美”的非制度性实践，往往隐藏着刑事诉讼制度改革的合理方向。并认为“应当在一种价值中立、价值无涉的客观观察之中去发现中国运行中的法律是什么、合理的法律制度是什么，这有助于我们发现法律人没有关注的法律现实，甚至发现实际运作中的合理性机制”［4］。

因此，虽然当下侦查阶段刑事和解决定权缺乏成文法律的授权，但我们无法回避或者拒绝实践中正在发生和继续的现象。易言之，虽无法律明确规定，但并不能否定侦查实践中刑事和解的正当性。这并非法律虚无主义，而有其深刻的实践理性与社会文化根源。

二、犯罪行为“标签化”理论视角分析

侦查阶段的刑事和解不仅能起到程序分流的作用，更重要的是能够及时防止犯罪人标签化，及时矫正犯罪。犯罪嫌疑人在侦查阶段能够适用和解达到除罪的效果，而不必进入起诉及审判程序，被贴上犯罪人的标签，对于其顺利复归社会起着不可估量的作用。一旦犯罪嫌疑人进入控诉及审判程序，其犯罪人的身份标签将使社会难以接纳，与正常的社会生活决裂，使破坏了的社会秩序难以修复。尤其在侦查阶段能够适用和解的犯罪嫌疑人均属性质较轻的刑事犯罪，其犯罪主观恶性及犯罪能力一般较低，社会危害性并不大。如果被定罪量刑，在刑罚执行的过程中，易于“交叉感染”而使其犯罪能力增强。由于已被贴上犯罪人的标签，被社会抛弃的心态易使其自暴自弃，甘于被“感染”，使其获释后再犯罪几率增强。再犯罪率居高不下已是不争的事实，在某种程度上表明标签化犯罪人和监狱矫正政策的失败。侦查阶段的刑事和解通过和解人对其引导，强化悔罪意识，通过赔礼道歉、经济赔偿等方式取得被害人谅解，而达到除罪化的效果，避免了犯罪人的标签，能及时修补社会秩序，顺利重新融入社会。同时，在侦查阶段，相对于起诉、审判阶段而言当事人双方投入的社会资源较少，随着诉讼程序的不断推定，投入资源的不断加大，双方对所投入资源的回报期待也越大，基于双方的期待是零和博弈关系，此涨则彼消，因此诉讼的最终结果不管如何，都会使双方的关系恶化，从而不利于社会关系的修复。因此，赋予公安机关一定的刑事和解实体决定权可以有效地避免犯罪“标签化”所导致的消极社会危害后果。

三、侦查与和解的职能关系视角分析

众所周知，侦查权属于公权力，收集证据、抓获犯罪嫌疑人、破获案件是侦查权行使的目的。和解明显具有私权的性质，侦查机关介入双方当事人和解过程多少会使其公权力的性质有了私权化的倾向。这也被很多学者指责为和解使侦查机关角色冲突，难以实现诉讼目的。必须明确公权力和私权利本身的确具有对立的属性，但这并非说二者就不可平衡或调和。在最终意义上，两者的目的是一致的。侦查权的最终目的在于实现对犯罪的控制，维护社会秩序。刑事和解，基于纠纷解决的目的导向，根本目的是修复被破坏的社会秩序。因此，在此意义上两者是相通的，并非矛盾。基于纠纷解决的目的，与其他诉讼阶段相同，侦查阶段的刑事和解亦可实现公权职能的平衡。反过来，若从职权冲突的维度考察，刑事和解不仅与侦查职能冲突，同样与控诉和审判功能冲突，后者可以平衡，前者亦可以如此。刑事和解最重要的一个方面就是听取并尊重被害人的意见，来决定对加害人的处置行为。有人会追问，既然在公诉案件中被害人对抗犯罪的权利被控诉机关以国家的名义接管，被害人的意见还何以如此重要？从发生学的角度来看，被害人最初拥有完全的报复侵犯者的权利，被害人始终是犯罪的最直接受害者，遭受犯罪的危害大小程度其本人最为明了。随着公民社会的高度发展，社会利益多元化日益突出，个体正义与社会正义都是社会发展的目标，国家始终整齐划一地代表个人追诉犯罪的机械性凸显。正如博登海默所言，“满足个人的合理需要和主张，并与此同时促进生产进步和提高社会内聚性的程度——这是维系文明的社会生活所必需的——就是正义的目标”［5］。为了更好地实现个体正义，国家则需将追诉犯罪权利的一部分交还给社会个体。因此当事人，尤其被害人对犯罪的态度理应被尊重。

苏力教授指出，“任何法律制度和司法实践的根本目的都不应当是为了确立一种权威化的思想，而是为了解决实际问题，调整社会关系，使人们比较协调，达到一种制度上的正义”［6］。并进一步指出，“在可能的情况下应更多地考虑当事人的偏好，而不是依据一种令人怀疑的普遍永恒真理而加以中心化”［6］。因此侦查机关在行使追诉之公权职能的过程中，完全可以和与具有私权化倾向的刑事和解的职能相融合，在尊重当事人意愿的基础上，行使侦查公权力。公权私权化倾向已经是后现代法治社会发展的趋向之一，与人本主义理念高度契合。

四、比较法视角分析

某种程度上，比较法研究是后发法治国家向先进法治国家迈进的重要路径，因此研究西方国家关于刑事和解在侦查阶段的适用情况，对我国侦查阶段刑事和解的适用具有参考价值。西方国家在侦查阶段是否适用和解的规定不尽一致，一般说来在检警分离的英美法系国家，警察机关在侦查中拥有一定实体处理权，可以对某些案件进行撤案处理。实行检警一体的大陆法系国家，检察指挥侦查，主要代表国家法国和德国又有所不同。此外，俄罗斯和日本也有所不同。

1.英美法系检警分离制度下的和解适用情况。英美法系最主要代表国家的美国和英国实行检警分离制度，侦查机关拥有与检察机关相当的案件实体处理权早已成为立法实践。一般说来，当事人双方在侦查期间达成和解，及时修复社区关系，恢复秩序，警方倾向选择不移交检察机关来起诉。英国的司法警察在侦查终结后，对于一些已经构成犯罪的嫌疑人会以不符合“公共利益”为由，以告诫、训诫或者警告代替移送起诉。

2.大陆法系检警一体制度下的和解适用情况。法国的侦查权属于诉权派生出来的，检察机关有指挥侦查机关的权力，因而检察机关会直接介入侦查阶段，甚至直接指挥侦查。根据法国《刑事诉讼法典》第41－1条的规定，调解程序可以在检察官提起公诉前的侦查程序中进行，适用范围限于“检察官认为采取措施能够确保赔偿受害人受到的损害并终止因犯罪造成的扰乱或者有助于犯罪行为人回归社会”的特定种类案件；通常，如能达成和解，检察官不再立案。法国虽然实行检警一体，侦查机关无实体处理权，但由于检察机关直接介入侦查环节，所以在侦查阶段可以因和解撤案，只不过作出撤案决定的主体是检察而不是警察机关。一般认为，德国刑事和解的制度与实践与法国的情形大体相同。

日本在二战前属于大陆性法系，二战后吸收英美法系法律制度，现在属混合型刑事诉讼模式。日本警察机关在刑事案件侦查上不隶属于检察机关，属于平等合作关系。通常，警察侦查后要将案件移送检察机关起诉，但对于一些检察官指定的案件包括各地检事正指定的犯罪情节轻微，数额较小的盗窃、欺诈、贪污、赌博等案件，不需要移送起诉而由警察机关作最终处理，然后每月集中向检察官报告一次［7］。因此，对方轻微刑事案件当事人达成和解的，警方有权不移送检察机关起诉。

俄罗斯的刑事和解程序可适用于侦查、起诉、审判阶段，但侦查机关只具有刑事和解的建议权，如果因和解而撤销案件的须经过检察机关批准。易言之，俄罗斯的侦查机关的和解不具有最终决定权，须经检察机关同意，此规定与我国新刑事诉讼法的规定相同。

综上，可以看出无论大陆法系还是英美法系，多数国家允许在侦查阶段对某些轻罪案件的实体处理，双方达成和解而终结刑事案件是多数国家的共识，只不过在具体的程序或主持和解主体有所区别。

五、恢复性司法与后现代法治理念视角分析

恢复性司法理念发端于20世纪六七十年代，作为对传统的“报应型”司法思想下的罪犯监禁模式所导致的“交叉感染”及犯罪人再社会化等问题反思的结果，其核心理念是以犯罪行为人主动承担责任消除冲突，修复受损社会关系的一种替代性司法活动。刑事和解符合“恢复性”司法理念，促进了被害人保护、加害人复归社会及社会关系的修复和平衡，也与当下和谐社会的社会治理理念相契合，因而显示了其强大的生命力。侦查阶段的刑事和解具有诉讼行为同样具有恢复性的特点。同时，有别于审查起诉和审判阶段，侦查阶段的和解主持主体是侦查机关。侦查阶段的和解同时具有私法和公法上的双重性诉讼行为。犯罪嫌疑人和被害人双方之间既有私法上的和解契约，又因刑事犯罪具而有公法的性质。犯罪嫌疑人、被害人不享有完全的刑事实体处分权利，因此他们之间的和解协议不能私下终结刑事诉讼，侦查机关在犯罪嫌疑人与被害人和解的过程中扮演着审查、认可、监督的角色［8］。

恢复性司法是西方后现代法治理念的重要体现，刑事和解则是多元视角中的一种平等对话机制，和后现代有着天然的联系［9］。侦查阶段适用刑事和解的一个总的指导思想应是在法治建设的根本目标基础之上，体现人本主义精神，平衡社会正义与个体正义。我国刑事诉讼目的是“犯罪控制与人权保障的双重目的”，表明国家是社会秩序维护的主体，守护社会正义。社会正义作为一种普遍的、一般的正义观念、作为一种经验或者广泛的共识被立法固定了下来，成为了人们的行为规则［10］。刑事和解体作为恢复性司法的一个载体，属商谈正义、个案正义，属于个体正义。当下中国，平衡二者关系的基本思路是在维护社会正义的大前提下，尽力实现个体正义，个体正义的实现反映了后现代法治社会发展的基本趋向。

当下中国仍处于法治建设进程中，努力实现法治社会当是矢志不渝的目标。关于法治社会与后法治社会实现的进路上，有三种观点：第一种是先发展法治社会，再向后法治社会过渡；第二种观点是既然后法治社会是发展的取向，则可以直接超越现代法治，直接向后法治社会进发；第三种观点是当下仍需以建设现代法治社会为根本目的，与此同时，可以融入一些后法治社会的理念作为有益的补充，并为将来法治成熟后向后法治社会过渡作铺垫。笔者认为第三种观点是我国法治之路实现的现实理性选择。联合国预防犯罪和刑事司法委员会2002年《关于在刑事事项中采用恢复性司法方案的基本原则》决议草案，鼓励会员国在制定和实施恢复性司法程序时利用该决议，并强调在不违反本国法律的情况下，恢复性司法方案可在刑事司法制度的任何阶段使用。因此，我国亦应适应刑事诉讼制度发展的规律，赋予侦查机关适用和解终结案件的权限。

当然，笔者主张侦查机关适用刑事和解具有正当性，但绝不认为侦查阶段适用刑事和解案件是无原则地“照单全收”，而是在一定范围之内，侦查阶段和解只能适用于轻罪案件。对此问题，新刑事诉讼法对侦查机关和解建议权的案件范围规定基本可以作为侦查机关适用刑事和解案件具有决定权限的范围，因此在此不作讨论。

［1］赵石麟.公安刑事和解的正当性及其规制［J］.公安研究，2009（5）：38－44.

［2］万毅.刑事和解制度若干基本理论问题反思：以刑事诉讼“习惯法”为视角［J］.昆明理工大学学报：社会科学版，2011（1）：34－42.

［3］樊崇义.诉讼原理［M］.北京：法律出版社，2003：183.

［4］左卫民.范式转型与中国刑事诉讼制度改革：基于实证研究的讨论［J］.中国法学，2009（2）：118－127.

［5］E.博登海默.法理学法律哲学与法律方法［M］.邓正来，译.北京：中国政法大学出版社，1999：252.

［6］苏力.法治及其本土资源［M］.北京：中国政法大学出版社，2004：28.

［7］松尾浩也.日本刑事诉讼法：上册［M］.丁相顺，译.北京：中国人民大学出版社，2005：89.

［8］樊学勇，刘荣.公安刑事侦查中和解问题研究［J］.中国人民公安大学学报：社会科学版，2007（1）：26－32.

［9］王立志.后现代、刑事和解及公共政策［J］.河南财经政法大学学报，2012（3）：83－93.

［10］甄贞.建构刑事和解制度的基本思路［J］.政法论坛，2008（6）：43－49.