新刑诉法下行政证据与刑事证据的规范衔接与适用——兼评新刑事诉讼法第52条第2款的规定

孙 振

（中国政法大学,北京 100088）

证据转化路径的弊端与立法回应

对于行政、刑事互涉类案件，行政执法过程中已收集到的行政证据往往关涉刑事案件事实的查明和刑事责任的认定， 因此不宜将其绝对排除出刑事诉讼程序，而长期以来“证据转化”规则成为司法实务中解决行刑交叉案件中行政证据能力问题的一种常规做法。 所谓“证据转化”规则即通过对证据收集主体、证据形式、证据收集手续等方面瑕疵的补足，将行政证据转化为符合刑事诉讼要求的证据形式。[1]该方式一定程度上解决了行政、 刑事证据衔接不畅的困境，但也存在一些问题：其一，该规则主要见于部分司法意见及行政规章，法律效力较低，对司法实践的指导与拘束作用也就相对较小；其二，本无证据能力的证据有可能系非法取得的证据， 而将其进行形式上的转化即使其获得证据能力， 则可能使得非法证据排除规则被架空；其三，“证据转化”规则的相关立法并未言明具体的转化程序， 这就造成实践中的混乱适用， 有的以证据形式和种类的不同采取不同方式转化， 有的将行政证据直接作为刑事证据加以应用，有的则以其为线索重新调查收集相关证据。其四，亦有学者表达了对不同证据种类转化的担心，指出不同种类的证据在调查方法上有所不同， 任意转化证据种类可能会侵害被告方辩护防御权的行使。[2]由此可以看出，实践中既有的“证据转化”规则并不能实现行政证据与刑事证据适用的有效衔接， 两类证据如何转化适用仍有待立法作出回应。

为解决上述问题，新刑事诉讼法第52 条第2 款规定：“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。”该条款允许行政证据可以在刑事诉讼中使用， 弥补了长期存在的法律空白。 但仅仅一个条文的规定仍旧过于粗疏、简单，从法律适用的角度而言，“行政机关” 与实践中行政执法或查办案件的机关不能完全吻合， 对“等证据材料”的范围亦会产生诸多理解，相关的衔接程序如何规范等等， 也就成为理论方面必须进行研究予以澄清的问题。

行政机关与行政执法和查办案件主体的协调

新刑事诉讼法规定了行政机关收集的部分证据可以在刑事诉讼中使用， 但实践中行政执法和查办案件的主体除行政机关之外， 还包括法律法规授权的组织与我国的纪律检查机关， 对此两类主体收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料能否在刑事诉讼中使用，需要分别进行理论界定。

就法律法规授权的组织而言， 依照《行政处罚法》第17 条的规定，“法律法规授权的具有公共事务职能的组织可以在法定授权范围内实施行政处罚。”《行政诉讼法》第25 条第4 款规定，“由法律、法规授权的组织所作的具体行政行为，该组织是被告。 ”由此可以看出法律法规授权组织不仅享有一定的行政执法权， 而且还拥有一定的行政机关所享有的行政处罚等职权， 其行为亦与行政机关的行为具有相同的法律效力，基于履行职能的考虑，理应将其收集的证据与行政机关等同对待。从立法意图来看，法律法规授权组织收集证据的行为虽与侦查机关所依职权不同， 但其产生的证据并未因此而与侦查机关收集的证据有本质上的区别，而新刑事诉讼法第52 条旨在解决行政执法或查办案件过程中收集的证据因属于非侦查行为而难以进入刑事诉讼的问题，因此，对法律法规授权组织收集的证据也应在刑事诉讼中作为证据使用。需要注意的是，实践中还存在行政机关委托的组织， 由于此类组织往往代表行政机关行使职权， 其收集证据的行为也是以行政机关的名义进行， 因此， 只要被委托组织未超出受委托职权的范围， 其所收集的证据自然可在刑事诉讼中作为证据使用。

除法律法规授权组织外， 实践中纪检机关往往以“双规”的形式对部分重大贪污贿赂类犯罪案件进行事先的立案调查，构成犯罪的再移送检察机关。对于纪检机关在办案期间收集的物证、 书证、 视听资料、电子数据等证据材料能否在刑事诉讼中使用，有观点认为， 实践中各级纪律检查委员会和监察部门常常是合署办公， 因此各级纪律检查委员会在查处具体案件时，从行政权行使的角度，可以视为是监察部门的行政机关在行使职权， 从而其收集的实物证据根据本条的规定可以作为刑事证据使用。[3]对于此种将纪检机关视作监察部门的做法， 笔者以为虽在形式上符合新刑事诉讼法关于移送机关为行政机关的要求，但在实质上与立法本意不符。新刑事诉讼法第52 条虽规定行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的部分证据可以作为证据使用， 但该条款有一隐含意思便是行政机关行政执法与查办案件的过程都要严格“依法”进行。 所谓依法便是依照国家相关行政法律法规的规定进行， 但纪检机关查办违纪案件的依据往往是党的纪律工作条例， 并非严格意义上的行政法律、法规，因此允许其以行政监察机关的名义移送所收集的证据则是默认了此种非依法定程序获取证据的方式，于法理上不通。但就现实操作层面而言， 实践中又确实存在纪检机关大量查处职务犯罪案件的现实情况， 若一概不允许其收集的证据直接在刑事诉讼中使用， 则意味着对纪检机关收集的证据只能退回到前述“证据转化”的方式进行转化，这就使新刑事诉讼法第52 条的部分功能被架空。对此，笔者以为纪检机关收集的证据如要在刑事诉讼中使用，需同时满足“行政主体”与“依法”两个条件， 在移送证据时不仅须以行政监察机关的名义进行，同时纪检机关又作为行政监察机关，其所收集证据的行为还需符合《行政监察法》的相关规定，保证所取得的证据系合法证据， 因此纪检机关在证据移送时， 还需提供所收集证据系严格依法进行的材料说明，以保证取证的依法进行。

对“等证据材料”的合理界定

新刑事诉讼法第52 条第2 款规定，对行政机关收集的“物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料”可以在刑事诉讼中作为证据使用，其中“等”字前的范围界定相对明确无须赘述，但对“等”字后的“证据材料”还包括哪些证据则有必要予以明确。有观点指出“等”字之外的证据种类应不包括证人证言等言词证据。[4]但这是否意味着所有的言词证据均应被排除在外？相关司法解释又给出了相反的解释，高检规则第64 条第2 款规定：“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的鉴定意见、勘验、检查笔录，经人民检察院审查符合法定要求的， 可以作为证据使用。 ”可以看出，该条文又将“身为”言词证据的鉴定意见包括在了“等”字之内。对此，笔者以为对于“等”字之外的证据材料应仅限于实物证据， 在范围上可包括勘验、检查笔录，但应存有例外情况，而最高检规则中囊括鉴定意见的做法值得商榷。

其一，之所以对“等”字的理解限于实物证据而不包括言词证据， 主要是基于两种证据种类的属性来界定。就实物证据而言，其受人主观因素的影响较小，具有较强的客观性和稳定性，既使收集主体、程序不合法，也不会对该证据本身的客观性造成影响，而在技术层面， 实物证据一经提取往往具有不可回复性，如不允许其在刑事诉讼中作为证据使用，侦查机关很难进行二次提取。 相对于证人证言等言词证据，则易受主观因素的影响，不同场合、人员、讯问方式可能会得出不同的证据， 而从技术上讲言词证据一般也能够获得，能够在司法实践中做到二次提取。因此， 允许行政机关收集的实物证据进入刑事诉讼的大方向是正确的，而由于勘验、检查笔录亦属于实物证据，并不会因外界影响而有根本上的变化，故高检规则第64 条第2 款将勘验、检查笔录纳入“等证据材料”之中亦是合理正当的。

其二，将“等证据材料”的范围限定在实物证据，是否意味着一概将言词证据排除在外？ 对此笔者持否定态度，固然言词证据易受主观因素的影响，考虑到收集主体的合法性与程序正当性， 对行政机关收集的言词证据在刑事诉讼中有重新收集的必要，但凡事过犹不及， 如对所有在行政执法或查办案件过程中收集的言词证据都不加区别的重复收集， 则无疑会产生较大的诉讼成本，影响到诉讼效率，因此在实践层面不具有可行性。对此问题高检规则第64 条第3 款作出规定：“人民检察院办理直接受理立案侦查的案件， 对于有关机关在行政执法和查办案件过程中收集的涉案人员供述或者相关人员的证言、陈述，应当重新收集；确有证据证实涉案人员或者相关人员因路途遥远、死亡、失踪或者丧失作证能力，无法重新收集，但供述、证言或者陈述的来源、收集程序合法，并有其他证据相印证，经人民检察院审查符合法定要求的，可以作为证据使用。”可以看出，司法解释采取了一种“原则加例外”的方式，在一般情况下不允许行政机关收集的言词证据在刑事诉讼中直接使用， 但对于符合法定条件的情况设置了若干例外，既符合了证据属性的理论要求，又符合诉讼的实践情况，不失为一种理性的折衷。

其三， 对言词证据的使用设置若干例外有其合理性，但高检规则第64 条第2 款将鉴定意见纳入到“等证据材料”范围则有待商榷。 鉴定意见往往由某一领域的专家做出，具有专业性与科学性，但这并不意味着可以对其产生“盲从”心态，对鉴定意见的采纳适用也需经过严格的审查程序， 经历控辩双方的质证并确认为“真”时方可作为定案的根据。 此次刑诉法修改将原先“鉴定结论” 的称谓改为 “鉴定意见”， 便说明对鉴定证据的审查判断已由以往肯定性、终局性向科学审查、客观评判的观念转变。 在此前提之下， 如对行政执法和查办案件过程中收集的鉴定证据不加审查便在刑事诉讼中使用， 则无疑是对立法宗旨的违背， 对鉴定意见言词证据属性的忽视。因此，不宜将鉴定意见纳入到“等证据材料”的范围，对其仍应以言词证据视之，一般情况下不允许直接在刑事诉讼中使用。

行政证据在刑事诉讼中使用的程序规制

新刑事诉讼法第52 条第2 款规定，行政机关收集的部分证据材料在刑事诉讼中“可以作为证据使用”，说明立法对行政证据的收集主体、形式、程序等给予了认可，其可以作为“有证据能力”的证据进入刑事诉讼而无须再由侦查机关按照证据转化的做法重新收集， 但这并不意味着行政证据可以直接作为“定案的根据”。

如果实践中法官对纪委（行政监察机关）或者其他行政机关收集的证据“消极”审查，对可能涉及到的非法证据“视而不见”，那么新刑事诉讼法第52 条规定的行政机关收集的部分证据材料 “可以作为证据使用”就等同于可以直接作为“定案的根据”，而该条款也会实际成为行政执法和查办案件人员非法取证的“保护伞”。因此，为防止行政证据在实践中成为天然的“优势”证据，笔者以为有必要在此对行政证据的证据资格进行强调， 行政证据仅仅是具有证据能力的证据， 也需同其他证据一样经过庭审的审查质证。而在具体的程序方面，行政执法和查办案件人员在辩方对证据提出异议或法官认为有必要时应承担起出庭作证的义务， 对证据取得的合法性进行说明，而对被证明是非法获取的行政证据，亦应由法官作出排除非法行政证据的决定。

[1] 朱铭元.司法实践新观念：纪检监察证据向刑事证据的转化[J].探索与争鸣,2007,(1).

[2] 万毅.证据"转化"规则批判[J].政治与法律,2011,1.

[3] 陈光中.《中华人民共和国刑事诉讼法》修改条文释义与点评[M].北京:人民法院出版社,2012.

[4] 王尚新,李寿伟.《关于修改刑事诉讼法的决定》解释与适用[M].北京:人民法院出版社,2012.