关于完善我国医疗损害鉴定制度的探讨

睢素利

近年来，医疗侵权损害赔偿类纠纷日益增多, 成为社会各界普遍关注的热点问题。由于医疗有很强的专业技术性，是否构成医疗损害一般要进行鉴定，医疗损害的鉴定机制问题颇受关注。特别是《侵权责任法》实施后，医疗侵权损害统一为“医疗损害”，实体法适用得到统一，但鉴定问题并未涉及，实践中也没有形成统一的机制，使得医疗损害的鉴定机制问题更备受关注。如何建立科学、公正的医疗损害鉴定机制是我国目前医疗法律建设与发展亟待解决的问题。

1 鉴定机制二元化问题的由来与现状

1.1 鉴定机制二元化

《侵权责任法》实施以前，审判实践中的医疗损害赔偿存在着“二元化”现象，包括实体法律适用的“二元化”和鉴定机制的“二元化”[1]。二元化的问题造成法律适用不统一，凸显了法律体系的内部冲突，增加了医疗损害赔偿救济的成本，同时加剧了医患关系的紧张。

《侵权责任法》在第七章专章规定了“医疗损害责任”，抛弃了“医疗事故”的概念，把以往的医疗事故和非医疗事故的一般医疗损害赔偿都统一到医疗损害概念上，在赔偿上并与其他民事侵权相统一。由此消除了在医疗损害赔偿实体法适用的二元化[2]。在实践中,《侵权责任法》实施以后发生的医疗损害赔偿纠纷案件，法院不再采用医疗事故损害赔偿纠纷案由，而统一采用医疗损害纠纷案由，也不再委托医疗事故技术鉴定。但现在的问题在于，《侵权责任法》属于实体法，对医疗损害的鉴定机制与程序问题没有作出规定，目前也没有其他立法文件对此问题予以明确，由此导致医疗损害鉴定机制的“二元化”问题在立法层面悬而未决。在实践层面，对医疗损害的鉴定问题，相关部门虽表明了态度，但并未解决医疗损害鉴定机制的统一问题。

《侵权责任法》正式实施前，2010年6月28日卫生部发布了《关于做好〈侵权责任法〉贯彻实施工作的通知》。该通知要求各级医学会继续做好医疗事故技术鉴定等工作，要继续依法履行医疗事故技术鉴定等法定鉴定职责，进一步加强专家队伍建设和规章制度建设；对于司法机关或医患双方共同委托的医疗损害责任技术鉴定，医学会应当受理，并可参照《医疗事故技术鉴定暂行办法》等有关规定，依法组织鉴定。上述通知表明了卫生部的态度，即医疗事故技术鉴定作为行政性质的鉴定还将保留，同时，医学会可以受委托组织开展医疗损害鉴定。

同时，最高人民法院在2010年6月30日发布了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》。该通知规定人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗损害鉴定的，按照《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》、《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》及国家有关部门的规定组织鉴定。该通知具有司法解释性质，它对医疗损害鉴定的操作只是原则性地表态按全国人大常委会关于司法鉴定的规定和国家有关部门的规定开展。其中，按照全国人大全国人大常委会关于司法鉴定的规定，法医鉴定机构无疑可以开展医疗损害鉴定。对上述通知中的“按照……国家有关部门的规定组织鉴定”，并无进一步权威解释。虽然也有观点认为，医疗事故技术鉴定委员会并无开展医疗损害鉴定的职能，在无相关法律规定的情况下，由医学会组织医疗损害鉴定缺乏依据[3]。但在具体实践中，很多地方部门将上述通知中的“国家有关部门的规定组织鉴定”理解为卫生部的前述《通知》，因此在《侵权责任法》实施以后，允许在医疗损害纠纷中由医学会组织医疗损害鉴定。

1.2 鉴定机制二元化问题依然存在

允许医学会组织医疗损害鉴定有其道理。其一，全国人大常委会关于司法鉴定的规定，本意在于建立中立性、市场化的鉴定机制，并不排除保留部分部门性的鉴定，由国家相关部门做出规定。卫生部《关于做好〈侵权责任法〉贯彻实施工作的通知》正是对医学会可组织开展医疗损害鉴定的基本规定。其二，医疗事故技术鉴定本质上也是医疗损害鉴定，其鉴定内容都是根据侵权构成要件确定是否构成医疗侵权。因此，医学会有能力组织医疗损害鉴定。并且，法医鉴定机构的鉴定并不比医学会组织的鉴定更科学[4]。其三，由于立法并未对医疗损害鉴定机制重新做出规定，最高法院也无权就鉴定机制做出规定，在尚未有新的规定情况下应当保持原状。总之，最高法院的上述通知在医疗损害鉴定方面实际上是采取了将原来的医疗损害二元鉴定予以延续的态度。基于此，实践中继续存在着两类医疗损害鉴定，即医学会主持进行的医疗损害鉴定和法医鉴定机构开展的医疗损害鉴定。

2 对医疗损害鉴定模式再思考

2.1 医疗损害鉴定的两种模式

目前在医疗损害鉴定机制方面有两种模式：一是以医学会鉴定为原则、以法医鉴定为例外。即原则上由医学会组织鉴定，但当事人协商一致委托法医鉴定机构的，由法医鉴定机构进行鉴定。二是以法医鉴定为原则、以医学会鉴定为例外。即原则上由法医鉴定机构进行鉴定，但当事人协商一致委托医学会组织鉴定的，由医学会组织鉴定。两种鉴定模式无非是在遵循保留和传统二元机制之下在两种鉴定的关系上对谁主谁辅做出了不同取舍。第一种模式实际上是认可医学会组织的鉴定优于法医鉴定机构组织的鉴定，第二种模式则相反。

2.1.1 医学会组织的医疗损害鉴定。医学会的鉴定人是临床医学专家，掌握医疗技术的专家更有能力做出科学评价，这也是医学会组织鉴定的优势[5]。医学会组织的鉴定有统一程序设置，对鉴定专家也有法定的回避制度。医学会鉴定费用按照国家规定收费标准[6]，相对低廉。2012年8月31新修改的《民事诉讼法》规定鉴定人应当提出书面鉴定意见，在鉴定书上签名或者盖章。当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。这些规定改变了医学会鉴定专家匿名鉴定和不出庭质证的做法，也改变了医学会因为匿名鉴定和不出庭而备受指责的情况。但是医学会的鉴定存在着同行鉴定的问题，鉴定专家的中立性以及随之的鉴定结论的公正性都容易受到质疑。鉴定实名制要求公开鉴定专家的身份，也使有些专家对参加鉴定心存顾虑[7]，实践中参加鉴定的积极性不高。

2.1.2 法医鉴定机构组织的医疗损害鉴定。法医鉴定机构独立于医疗机构，其鉴定人员也多和医疗机构没有直接关系，在医疗鉴定中地位更超脱和中立，更符合形式公正，容易赢得患方信任。实践中法医鉴定机构出具的鉴定意见相对缠诉少，有利于及时平息双方诉讼争议。但是法医鉴定机构的鉴定人员通常是法医，缺乏临床医疗的经验和技能，有“外行鉴定”的质疑。实践中，各个鉴定机构各自经营，没有统一的关于鉴定程序的规定。并且，从性质上讲，目前的法医鉴定机构是一种面向社会的商业运作营利性模式。鉴定机构及鉴定人都要追求利润，鉴定机构收费一直居高不下。北京目前一般医疗纠纷的鉴定最终每例收费万元左右[8]。这就加重了当事人的经济负担，间接增加了法院协调和审理案件的难度。也因为法医鉴定具有较强的商业性，目前已经基本上是属于社会鉴定机构，其公正性在商业利益因素的影响下难免会受到质疑。

2.2 设想统一鉴定模式的定位：相对统一

应当说，与统一的医疗损害责任相适应，理想的做法应当是建立统一的医疗损害鉴定机制。这种统一的鉴定机制包括统一的鉴定机构、统一的鉴定规则和统一标准的鉴定专家。统一的鉴定机制不仅能够促成科学、公正的鉴定结果，而且有利于获得当事人与社会层面的认可。也符合法治“同样事物、同样处理”的基本原则。但必须看到的是，在医疗损害责任案件中，专业鉴定是最关键的环节，对于医疗纠纷诉讼的结果将起到关键性的作用[9]。从实践来看，由于案件的当事人或对医学会组织的鉴定有猜疑，或对法医鉴定机构的鉴定有顾虑，对医疗损害纠纷服判息诉的效果无明显改善，这在很大程度上影响了《侵权责任法》统一医疗损害赔偿的效果。

为医疗损害鉴定机制实现统一寻找一条可行之道，应该是目前理论界和实务界都需要关注的基本点。但应当看到，医疗损害的二元鉴定机制是历史形成、由来已久，每种鉴定有自己的优势，也各有其鉴定规则、相应机构与从业人员，很难实现完全的统一。这其中的现实问题也正是《侵权责任法》实施后，医疗损害鉴定机制难以统一的困难，这种困难无疑还要持续一定时间。因此，在当前通过将鉴定机构统一而实现鉴定机制统一并不可行，可行之道是由“相对统一”走向统一，即暂不追求鉴定主体的完全统一，而着手建立统一的鉴定规则和统一标准的鉴定专家，由此实现医疗损害鉴定机制的相对统一。

3 完善医疗损害鉴定制度的基础思路

目前法律上没有解决不同部门、不同级别的鉴定机构所出具的鉴定结论的效力级别问题，在选择适用上也没有相关规定。探索建立适合目前国情的医疗损害技术鉴定制度，可以立足两种鉴定模式的实际，首先考虑和确立以下几点基础思路。

3.1 充分利用现有鉴定资源

两种鉴定模式在实践中各有相关的管理和运行机制，虽有不足但并不存在严重的制度缺陷。目前也没有更好的可以承担鉴定工作的资源。这样情况下，强调鉴定机构的完全统一而摒弃两种鉴定机构并存的模式，目前不是最佳选择。当务之急不是另起炉灶，而是充分利用现有的鉴定资源，可以考虑在现有两种鉴定模式的基础上来完善医疗损害鉴定机制。

3.2 两种鉴定并行且各自完善

实践中两种鉴定模式的优缺点并非单纯的优缺互补，因此简单地二者结合解决不了当前鉴定中存在的问题。两种鉴定模式中都有各自的优点，如果简单地排除其中一个鉴定机构也就排除了这类鉴定的优点。并且两类鉴定机构主体上无法合并，目前也没有更合适的可以兼收二者优势的机构。这样可以考虑两种模式继续运行，但各自都进行相应的完善。

3.3 完善鉴定的公开、公正和科学

两种鉴定模式的完善都要充分强调鉴定的公开、公正和科学。实践中对医疗损害鉴定质疑最多的是鉴定的公开和公正，这也导致对鉴定科学性的质疑。如果鉴定有关的项目、内容、程序可以公开，更好地落实鉴定回避，有助于消除对鉴定中立和公正的质疑，信任和认可鉴定意见。建议以下内容可以公开：鉴定专家库中的鉴定专家名单；具体案件中的鉴定专家身份；鉴定依据和鉴定方法；最终的鉴定结论。鉴定的公开有助于最大限度地保证鉴定人员的中立，这也是鉴定公正的前提和保证。在公开、公正的基础上，还应当强调鉴定方法的科学性。鉴定意见在本质上是相关领域的专家为法庭审理的案件所涉及的专门问题所提供的专业性意见，是专业人员的专业判断结论，其所解决的是对事实情况的科学认定。不科学的鉴定本身就是一个错误，也无法实现鉴定机制的公正。

4 完善我国医疗损害鉴定制度的建议

4.1 统一对鉴定专家库要求

建议依然实行两类主体组织的鉴定，但对专家库的设立规定统一要求，可以由中华医学会和司法鉴定行政管理部门共同制定专家库建库要求。考虑到鉴定的公正性和科学性，鉴定专家库的成员组成成分可以多元化，可以考虑以临床医学专家为主导，加之法医、卫生法学专家、医学伦理学专家等组成医疗损害鉴定专家库，并明确具体案件的鉴定组中的各类专家比例。专家可以入选多个鉴定机构的专家库，同时要求鉴定机构公开其专家库人员，增强社会公众对鉴定公正性的信任。

4.2 统一认定医疗过错标准

医疗损害鉴定的过错认定依据可以采用目前医疗卫生行政管理部门现行的规范，但是要明确规定可以引用的相关医疗卫生规范。这些医疗卫生管理规范应当包括与相关争议有关的法律、法规、规章和医疗卫生方针、政策、制度，以及诊疗技术规范。因为诊疗技术规范门类层次繁多，具体的可以作为医疗损害鉴定过错认定引用标准的诊疗技术规范可以由中华医学会和司法部联合做出规定。中华医学会和司法部的司法鉴定管理部门在做出相关规定前，应该广泛征求临床医师、法医、卫生法研究人员、以及医学伦理学专家的意见。

4.3 统一完善鉴定程序和设立鉴定人出庭制度

因为医学会组织的鉴定已经有相应的规定，这样鉴定程序可以在医学会现有的医疗技术鉴定的基础上进行完善。鉴定可以继续实行专家组负责制，鉴定组可以根据具体案件推选组长。具体案件的鉴定专家组产生后应当向双方当事人公开，落实鉴定中的回避制度。当事人的回避申请被驳回的，可以考虑允许其申请复议。另外，严格执行鉴定实名制和出庭制度，鉴定组人员在正式鉴定意见书上都要署名，并根据法庭的要求出庭质证，具体可以考虑由鉴定组组长代表鉴定人出庭，也可以考虑鉴定组在出具鉴定意见时共同商议推举代表鉴定组出庭的人员。按照民事诉讼法的要求,落实鉴定人出庭制度,接受当事人和法官询问，增强鉴定人的责任感，既要规定鉴定人的责任,也要从费用、安全保险方面等为鉴定人作出保障。

当前医学会的医疗鉴定模式和法医司法医疗鉴定模式各有利弊。我国可以在现有鉴定模式的基础上，充分考虑中国国情，充分利用现有的鉴定资源，完善和坚持鉴定公开、公正和科学。建立由医学会和司法鉴定行政管理部门共同参与的鉴定体制，立足没有统一的鉴定机构的实际，建设统一设立鉴定专家库的标准、统一的过错认定标准、统一的鉴定程序和统一的出庭制度，以相对的统一实现统一，构建能够满足《侵权责任法》实际实施需要的医疗损害鉴定机制，更好地保护医患双方的权益，缓解紧张的医患关系和促进社会的和谐与稳定。

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[3]陈小嫦,李大平.医疗损害鉴定主体改革刍议[J].证据科学,2011,19(3):313-321.

[4]刘鑫,梁俊超.论我国医疗损害技术鉴定制度构建[J].证据科学,2011,19(3):261-277.

[5]赖红梅.对当前我国医疗损害技术鉴定制度的思考[J].中国司法鉴定, 2011,55 (2):43-46.

[6]刘鑫,梁俊超.论医疗损害技术鉴定危机与改革[J].证据科学,2010,18(4):409-424.

[7]肖柳珍.当前医疗损害鉴定制度存在问题与对策[J].证据科学,2010, 18 (4): 425-433.

[8]陈特.关于医疗损害赔偿纠纷案件审理情况的调研报告.北京法院调研成果精选2004年卷[M].北京:中国人民公安大学出版社,2005:136.

[9]付敏.对医疗纠纷诉讼现状的分析与思考[J].现代医院,2008(10):29-32.