论监理单位的权利和义务

张林明

（山东省德州市水利局，253014，德州）

一、存在的问题

自我国政府1988年推行工程监理制度以来，至今已有24个年头。工程监理制度的建立，无论是国家重点水利工程，南水北调工程建设项目，还是地方小型水利工程建设项目，确实在保证建设工程质量方面起到巨大的作用，有效地控制了多年以来全国建设工程质量普遍下降的趋势。工程监理发展至今也出现了某些深层次矛盾和问题，尤其我国加入WTO后在工程监理咨询行业全部放开形势下，工程监理的体制问题更加突出。监理的声誉面临公众的曲解、权利和义务本末倒置，监理单位面临监理市场的严峻考验。

1.监理单位的定位不清

（1）监理究竟是干什么的？是技术服务、专业管理还是风险替身？是政府部门质量安全协管员、社会公众工程质量卫士还是业主甲方工程管理的替身？

（2）监理应该怎么干？是咨询服务、监督管理还是现场监工？

2.监理权利受限而责任被“无限化”

长期以来，监理单位权利被忽视、义务被随意增加、责任被“无限化”。特别是近几年来这一现象日显普遍、日趋恶化。一些地方政府及主管部门相继出台文件，不断给工程监理增加新的工作责任，却未考虑如何给予工程监理相应的权利和权利保障，使监理责、权、利严重不相符的问题日益严重。大多数监理人员是业主的质量监督员，许多业主认为监理工程师就是施工现场“监工”。

3.监理市场陷入被动，监理人才流失严重

近几年监理费被压价被拖欠的现象越来越普遍，已成为严重影响监理行业发展的重要因素。监理企业难以用优质服务赢得市场，只能以低价承揽工程。过低的监理取费严重影响了监理工作质量，直接造成监理人才大量流失，严重制约着监理行业发展。

4.监理单位形象声誉日趋下降

监理单位在工程招标活动中，对投标文件中的监理人员随意更改更换，甚至将总监主要技术负责人任意更换为无执业资格证人员，并签发监理文件。监理人员素质、监理水平严重影响着工程建设过程中的监管，造成了监理人员无能力全方位管理整个项目。地方县市级工程建设项目，监理单位人员替业主、施工单位任意签发监理文件，伪造、制假资料，监理单位成为业主的“挡箭牌”，为承包商壮胆撑腰。监理单位在业主、承包商以及社会公众面前的形象声誉日趋下降。

二、监理单位的权利义务法律分析

1.监理单位的责权利符合法律意义的特征

监理单位的权利与义务产生于监理委托合同所确立的委托与被委托的法律关系中。一方的权利是对方的义务，一方的义务是对方权利实现的保障。监理单位作为工程的参建主体，是通过接受业主的委托并与业主缔结合同后加入的，从而形成了监理单位与业主之间具有权利义务内容的委托与被委托的法律关系。

监理单位的权利与义务，应当在这样一个法律关系范畴内进行研究分析。根据权利与义务两者之间的关系，监理单位的权利是业主的义务，监理单位的义务是业主的权利，监理单位的权利和义务相互关联，相互对应，相互依存，相互贯通。

2.监理单位的权利义务具有法定性

国家法律法规对监理单位的权利义务作出了规定。如监理单位资质、监理人员资格、强制监理的项目、监理的质量与安全责任、委托监理的招标投标等方面的法律规定，其中包含着对监理单位或者业主的义务设定，是双方当事人必须严格遵守的，属于强制性的法律规范。同时，委托监理的双方当事人在法律规定的范围内，就双方具体的权利义务内容进行约定，只要所约定的内容不违反法律的强制性规定，同时是双方真实意思的体现，就应当得到合同双方的遵守，对当事双方具有法律效力，这属于约定的权利义务。

3.监理单位的主要权利是获得报酬

基于监理合同所确立的监理单位的主要权利是获得监理报酬，监理单位的主要义务是根据法律及合同约定向业主提供专业化的监理服务。与之相对应，建设单位的主要义务是支付监理报酬，其主要权利是接受监理提供的服务，并要求监理服务满足法律及合同规定。进一步而言，监理服务的内容就是根据业主的委托，代表业主对工程建设进行管理，而监理单位和被监理单位没有直接的合同关系，由此衍生出，监理有获得业主授权代其进行工程管理的权利,业主也有向监理单位授权的相应义务。

4.监理单位实施工程管理是在履行对业主的义务

监理经业主授权实施工程建设管理，却不符合法律上权利的特征，而是监理单位履行的合同义务：

（1）监理的工程管理权没有体现在一定的法律关系中。其与被监理单位没有合同关系，而是基于业主的授权，不符合法律上权利的特征。

（2）监理的工程管理权是监理单位履行监理合同、提供监理服务的手段，不是法律意义的监理合同权利。

（3）监理单位对于工程管理权没有权利处分的自主性，工程管理权对于监理单位而言不是权利，而是义务。如果不能正确认识监理的“工程管理权”的法律属性，则容易混淆相关法律主体的责权利关系。要理清监理单位的权利义务，必须正确认识监理的“工程管理权”的法律属性。

5.监理单位的责任分析

（1）根本依据：监理合同。监理单位的法律责任是依据监理合同确立的法律关系而产生的。

（2）先决条件：违法义务。监理单位不履行合同义务是其对业主承担法律责任的先决条件。

（3）监理单位依法独立承担执业责任：

①监理单位在工程建设过程中具有独立的身份。

②监理单位在履行监理职责时，应当独立地执行国家法律法规和工程建设强制性标准。

③监理单位独立地承担工程管理职责。a.监理单位不履行或不适当履行合同义务则构成违约行为。如果因此给业主造成经济损失，业主有权根据监理合同的规定，要求监理单位承担违约责任（即民事法律责任）。b.监理单位作为独立执业一方，如违反法定义务或有其他违法行为，行政执法部门有权依法追究监理单位的行政法律责任。构成犯罪的，将被追究刑事法律责任。c.监理单位独立承担工程管理职责，要严格按照规范要求，独立履行专业化管理的职责。在依据国家法律法规和强制性标准方面，监理单位也应当拒绝业主不合法、不合理、不科学的要求，而不受业主委托关系的掣肘。

三、相关现实问题的探析

1.监理单位的法律定位问题

在推行监理制度之初，我国处于改革开放初期计划经济向有计划商品经济转轨时期，建设、设计、施工、监理等单位均为国有企业事业单位，从某种意义上讲是同一个主体的不同部门。在这样的背景条件下，国家推行监理制度,强调监理的“第三方地位”，突出监理工作的“公正、独立、自主”，可以使工程监理在相当程度上分担政府主管部门的部分职责。由此，我国政府更关注工程监理的“独立性”和“公正性”。

监理行业从无到有20多年来,监理制度不断探索调整，监理的行业定位及法律定位也在不断演变，社会公众及业内外对监理单位地位的认知长期处于不确定状态。不同的时期对监理定位会有不同的看法；同一时期人们对监理定位也会有不同的理解，特别是近年，监理定位问题愈加凸显，已成为影响监理行业发展的焦点问题。当前，监理单位是为工程建设项目业主提供技术服务的企业，而不是公共事业机构。监理单位可以在技术方面具有独立性、科学性和客观性，但由于受业主单方委托，不可能真正充分体现其“独立性”和“公正性”，更不可能凌驾于业主与承包人之上。近年，社会公众和一些政府部门片面强调监理的“独立性”和“公正性”,而对监理的“服务性”置若罔闻，客观上造成了对监理单位的“法律责任”被普遍过度追究的局面。监理定位直接关乎国家在制定相关法律制度时，对于监理单位法定权利义务及其法律责任的界定。如果定位问题不解决，监理单位的权利得不到保障、义务被肆意增加、责任被无限放大的局面就很难得到根本性扭转。

2.监理单位的权利保障问题

监理单位向业主提供监理服务是一种市场行为，其在工程建设市场中所追求的最终目的是获得合理报酬，通过实现企业利润来获得企业自身的发展，因此监理的主要合同权利是取得监理报酬。为了保障监理单位的上述权利，国家将监理收费作为政府指导价格，并根据工程建设规模和投资规模，规定了监理取费的合理幅度。但是，长期以来监理取费制度并未得到很好执行。监理行业的竞争本该是竞技不竞价，然而往往不仅竞技还要竞价，甚至不竞技只竞价。相当多的监理项目在招标程序完成签约时，业主还会要求监理单位让利，“阴阳合同”甚至成为业内一项潜规则长期存在。 监理单位权利受到侵犯，反映出监理制度和政府监管有待完善。为了治理监理行业中的乱象，除了要求业主与监理单位加强自律外，还需要从国家的制度建设入手，充分发挥行业主管部门的监管手段，严格监督、检查监理取费制度的落实执行情况。这样不仅保证了监理企业的权利，也通过提升监理服务水平，确保了业主的合法权利。

3.监理单位的义务

监理单位的主要义务是向业主提供专业的服务，满足业主委托的目的。较之一般意义的法律义务，监理单位的义务具有特殊性。一方面，以工程管理权利行使为内容的监理义务更需要受到有效监督，以防止权利滥用或权利怠于行使而给业主造成的损失；另一方面，监理义务的履行以工程管理权的取得与合理保障为前提条件，如果授予监理单位的工程管理权不全面或权利保障不充分，则必然因监理在工程管理时的权利缺失导致义务履行的不足。

（1）监理义务的监督问题。我国现有监理制度对监理企业资质和人员资格的管理，主要体现了对监理服务能力的管理。而对于监理人员责任心的管理，主要依赖于行业内的宣传、培训、教育等手段实施，缺乏有效的激励和制裁机制。因此要在现有法律框架下，加强对监理业务能力与职业操守的规范化管理，结合市场准入管理，严格管理整肃监理队伍，提高监理企业自身素质及行业形象，从而推动监理行业发展水平整体提升。

（2）履行监理义务的条件问题。最突出的问题，是业主授权不完全不充分。当前条件下，业主通常不愿将投资和进度控制权交给监理单位，监理单位只获得对工程质量控制的管理授权。监理单位在没有工程投资与进度控制授权的情况下，很难制约被监理单位，从而不能有效地优化质量控制。这也与我国建立工程建设监理制度的初衷相背离。影响和制约监理履行义务的问题，除了业主授权不完全外，还有三个较为普遍的问题：一是一些业主单位对监理正常履行职责随意干涉，甚至全过程全方位干涉，使得监理履行义务陷于被动。二是一些施工单位无视或敌视监理履行职责，或是疏于自身管理将其质量安全责任义务转嫁给监理，使得监理履职充满艰难和险阻。三是一些政府部门给监理单位增加过多的“分外职责”。过重的负担往往迫使监理“不务正业”，正常的监理义务受到严重冲击。

4.监理单位的安全管理责任问题

2003年11月24日国务院393号令发布《建设工程安全生产管理条例》,首次提出监理单位“对建设工程安全生产承担监理责任”。该条例自2004年2月1日施行。自此，监理单位陷入无奈地、无偿地、无力地背负起安全监理重任风险。根据法律责任的一般原理，主体承担法律责任的前提是其应有相应的法律义务，包括法定义务与约定义务。显然，在现有法律框架下，要求监理单位承担安全责任存在诸多问题：

（1）下位法与上位法冲突。立法法规定:下位法不得违背上位法。一旦下位法制定机关制定了与上位法相冲突的法律规范,上位法制定机关可以根据立法法规定,行使改变或撤消权。在面临两个及其以上不同位阶的法律规范冲突时，法官依据“上位法优于下位法”作出选择。对于《建设工程安全生产管理条例》而言，建筑法和安全生产法是上位法，两部上位法均没有对监理安全责任的规定。在缺乏上位法立法依据的情况下，下位法扩张了监理单位的安全责任，与上位法存在法律冲突。

（2）监理单位没有相应的约定义务。作为业主委托的工程管理主体，监理单位实施工程管理源于业主的委托及其管理权能的让渡。即便是业主作为工程建设市场的买方，支付工程价款也只是在工程建设产品的生产环节控制价格、质量与生产进度。然而对于工程建设产品生产者的生产行为是否符合安全生产的要求，则不属于买方所控制和管理的范畴。工程承包单位完全可以根据行业管理的法律法规及技术规范，自主对安全生产负责，并接受政府有关部门机构的监督。

（3）监理单位没有相应的资质条件。①安全生产监督管理属于政府职能，没有将此政府职能委托给监理单位。②监理单位没有相应的专业能力、管理经验和资质条件要求。

虽然存在这么多问题，但是必须清醒地认识到：尽管不应该、不愿意，沉重的安全责任却实实在在地压在监理单位肩上。虽然与建筑法、安全生产法等上位法不符，但是《建设工程安全生产管理条例》是必须遵守的现行有效的行政法规。

四、几点建议

（1）政府职能监管部门应明确监理单位的权利义务，明确工程监理的法律地位、法定职责，完善监理制度，规范监理单位的义务，明确主要内容和履行方式，规范各方行为，为监理单位的权利实现及义务正常履行提供保障。

（2）作为监理行业从业人员，正确认识监理单位的权利义务，更好地面对现实、把握自己、认真履职、规避风险。在正确认识监理单位权利义务的基础上，通过宣传和影响，让越来越多的人们了解、认识、支持监理工作。

监理人员在工程建设项目实施阶段应该做到以下几方面：第一，高度重视监理资料。监理资料是监理工作的直接产品，也是保护自己、规避风险的有力武器，特别是监理通知、联系单、监理例会纪要等。第二，及时有效沟通协调。特别要保持与业主、总包、监督执法部门的良好沟通和协调关系，最大程度争取相关方的理解和支持。第三，注重学习和团队建设。要不断学习，与时俱进。要强化团队意识，让项目每一位监理成员保持热情、发挥特长、团结协作，在日常工作中扬长避短、取长补短。第四，谦虚谨慎，讲究方法。保持谦虚谨慎的态度和作风，要充分体现自尊和他尊。要注意讲究工作方法，确保职责正常履行，及时有效地化解、规避风险。

[1]中华人民共和国立法法[M].北京：法律出版社，2000.

[2]中华人民共和国建筑法[M].北京：中国法制出版社，2010.

[3]中华人民共和国安全生产法[M].北京：法律出版社，2009.

[4]建设工程安全生产管理条例[M].北京：中国法制出版社，2003.