不必要检查问题的讨论

■ 寇 姗 纪 磊 邓利强 刘 宇 魏亮瑜 高树宽

针对社会普遍关注的医疗机构在患者就诊时各项检查项目名目繁多的问题，《侵权责任法》第63条做出了规定：“医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范，实施不必要的检查。”对患者而言，不必要检查不仅造成患者经济负担加重、就医时间成本增加，事实上也造成了医疗资源的浪费。《侵权责任法》第63条第一次提出并对“不必要检查”作出的禁止性规定，对于保障患者权益、降低医疗费用支出具有非常重要的意义。但是，由于《侵权责任法》对于“不必要检查”的定义、内容及违反法律规定应承担的赔偿责任等具体问题并没有明确，有关司法解释尚未出台，而在实践中，一方面需要贯彻减少患者负担、降低医疗费用不必要支出的立法精神，同时又需要切实保障患者疾病的正常治疗、避免过度扩大解释对于正常诊疗工作的影响，故非常有必要对“不必要检查”的范围、法律责任等进行探讨，和正常疾病治疗检查予以区分，这对于维护医患双方的合法权益和切实利益、减少医患纠纷，构建和谐医患关系至关重要。

笔者通过了解国外对不必要检查的定义、范围、界定方法与赔偿标准和国内过度检查的现状，结合国外对过度检查的相关规定，根据国内的实际情况，对不必要检查的范围、种类及界定方式以及不必要检查应承担的法律责任及赔偿标准提出些意见和建议。

1 不必要检查的概念和认定标准

1.1 不必要检查的概念及特征

过度医疗是指医疗机构及其医务人员在诊疗活动中,违反诊疗规范和医疗伦理准则，超越治疗患者自身疾病的实际需要,提供超过诊疗常规的医疗服务或故意实施不必要的检查和治疗,造成患者财产损失或人身伤害的行为。过度医疗本身不能为患者真正提高诊治价值，只是徒增医疗资源耗费、造成患者财产损失甚至人身伤害的的医疗侵权行为。过度医疗的内容应当包括过度检查、过度治疗（包括药物治疗、手术治疗和介入治疗等）和过度护理。

《侵权责任法》第63条仅对过度检查做出了禁止性规定，而没有涉及过度治疗和过度护理。这是因为医学科学专业性及复杂性强，医疗技术不断发展，使得对过度治疗及过度护理的界定更为复杂、判断难度大、难以确立统一的判断标准。而过度检查相较而言，判断标准相对明确，亦可通过法律实践不断总结。

过度检查主要表现为重复检查、“升级”检查和根本没必要的检查等。根据全国人大法工委的解释，其主要特征为：使用的诊疗手段超出了疾病诊疗的根本需求，不符合疾病规律和特点；采用非“金标准”的诊疗手段；对疾病基本诊疗需求无关的过度消费；费用超出了当时个人、社会经济承受能力和社会发展水平。

1.2 出现不必要检查的原因

出现不必要检查的原因很多，首先需要明确的是疾病本身的复杂性以及医生的专业技术水平差异是造成检查项目繁多的非常重要的原因；二是经济因素影响。医疗事业的过于市场化发展、以药养医、医务人员的收入与经济效益挂钩、药品回扣、开单提成等市场化运营手段的采用，医生可能为了增加收入而实施过度检查及过度治疗。第三，愈发紧张的医患关系也是不可忽视的重要影响因素之一。医生为了避免执业风险，在医疗过程中增加各种化验检查、院内院外会诊，多为病人开具药物等自卫性或者称之为“防御性”的项目。第四，一小部分医生由于道德水平的原因，恶意实施过度医疗。这种情形比较少见。

1.3 如何判断不必要检查

《侵权责任法》第63条规定医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查。就是说，违反诊疗规范成为判断是否不必要检查的标准。虽然是否违反诊疗规范是一个相对客观的标准，但何为“诊疗规范”，《侵权责任法》并未明确，对此医学界专家颇有争议。《侵权责任法》涉及的“诊疗规范”是指卫生部制定的，还是中华医学会、各省卫生厅或医学会制定的，或医院自行制定的诊疗规范？同时，诊疗规范是否包含卫生部出台的临床路径管理等？另外，由于医学诊疗技术的发展，新的诊疗方法的使用及规范制定的滞后性，实践中存在部分诊疗行为没有诊疗规范的情况。那么是否意味着这些行为都属于或者都有被界定为不必要检查的风险？这些问题均需要我们深入研究。

诊疗规范，顾名思义就是诊疗活动中应当遵守的各种诊疗标准、规程等。但是，违反诊疗规范是否仅限于卫生部门制定的诊疗规范（比如卫生部制定的《临床输血技术规范》、《病历书写基本规范》等）？答案应该是否定的。随着诊疗技术的发展，在卫生部门制定的诊疗规范之外，由中华医学会制定的诊疗指南、医学界形成共识的行业规范等，也应纳入诊疗规范的范畴。另外，“临床路径”是否应纳入诊疗规范的范畴？2009年12月8日，卫生部下发《临床路径管理试点工作方案》，拟用两年的时间，在全国50家医院试点建立22个专业112个病种的临床治疗规范。所谓“临床路径”，是针对每一个不同的单病种，制定出一套在一般情况下医务人员必须遵循的诊疗模式和疾病治疗操作的程序，其主要目的是控制医疗费用，以期规范诊疗行为，减少诊疗的随意性。根据“临床路径”，患者在就诊时就可知道应做的检查项目和医疗费用，避免了同一疾病在不同地区、不同医院、不同的医务人员之间出现不同的治疗方案和收取不同的诊疗费用的问题。临床路径的确定和实施对于规范医师诊疗行为、合理控制医疗费用是有着积极意义的。但笔者认为，鉴于临床路径的实施尚处于试行阶段，还需要通过实践不断论证，故临床路径的应用在当前应当限定于合理规范医疗费用，而暂不应将其作为判断过度检查的标准之一。

此外，临床医学非常复杂，患者存在个体差异，同样的疾病在不同人身上、不同阶段都会有不同的表现，同一种病的不同时期治疗方法也不同。很多疾病会出现相似症状，医生需要通过相应检查加以甄别判断，这属于正常疾病诊疗过程。另外，医生的执业水平和经验也有差异，在面对患者的时候，不同的医生认为合理的检查措施也会有差异，有的全面检查，有的可能根据经验就可以判断，所以即使存在诊疗规范，也不能以此作为判断医务人员诊疗措施合理性的唯一标准，也需要根据实际情况，允许医务人员针对具体的病案采取非诊疗规范规定的不超过疾病本身需要的检查诊断和治疗手段。

还有一种情况在实践中也非常常见。就是对于诊疗规范没有涉及的医疗诊疗技术，或出现新医疗技术运用临床时，缺乏法律规定的判断不必要检查的诊疗规范标准，这时该如何对医务人员的检查行为定性？笔者认为，“虽然诊疗规范中并未明确说明，但根据一般专业的医务人员的判断，所实施的检查手段属于超出了疾病诊疗的基本需求，不符合疾病的规律和特点；或者不属于临床医学界公认的最可靠的诊断方法，或者检查费用的支出超出了诊疗疾病本身的需求”，也应认定为“不必要检查”。

特别需要强调的是，医疗诊疗过程非常复杂，病人的临床表现亦不相同，而疾病的临床表现又有很多是相同的，所以对于检查行为是否合理、必要的判断，绝对不能简单机械地根据结果回顾性推论。我国目前大部分诊疗行为有卫生部或中华医学会的诊疗规范标准，还有部分新技术有专科制定的标准，或同行业共同认可的常规，尚没有上升到中华医学会的规范，也有各省、市卫生厅制定的标准，或医院自行制定的标准。对于判断具体诊疗行为是否属于不必要检查应当根据具体情况确定合理的判断标准，力求客观、科学。一方面要坚决遏止侵害患者权益的不必要检查行为，另一方面也要避免过度扩大化解释影响患者的正常治疗及医务人员的工作积极性。笔者认为，除相关诊疗规范标准外，对不必要检查的判定还可以考虑几个方面：对病人的诊疗总体上是趋好还是伤害？在具体治疗行为中，分析医生进行检查和治疗的目的。比如说是否有预防作用，是否减轻了病人的痛苦，是否能延长病人的寿命。另外病人的心理承受能力和经济能力也是需要考虑的范畴。总之，以病人为中心的医疗服务理念应当始终贯彻于其中。

关于“不必要检查”的确定方式，在三省市的调研显示：不同人群的大部分意见（73%）均认为应由有临床医学鉴定资质的鉴定机构确定。笔者也认为这是目前情况下最为合理的方案。基于医学的复杂和特殊，人体的个体差异，在临床实践中，不能简单的按照书本和规范套搬，需要由临床经验的专科专家，根据每一患者诊疗的经过，综合整体治疗情况，全面分析判断，得出医师是否给患者过度检查。因此对于医疗机构是否违反诊疗规范给患者实施不必要检查，不应当由法官简单的自我判断，还是要借助医学会进行鉴定，通过临床专业专科专家集体鉴定得出结论，帮助法院判断和判决。

2 不必要检查应承担的法律责任

侵权责任法立法时在第二稿中曾有这样的描述，医疗机构和医务人员实施过度检查应当给患者退费。可见，人大立法的本意还是认为增加患者不必要的负担就应当退回。

现实中，医疗机构如果实施不必要的检查，产生的后果可能有三种情况：一是患者不需要检查但进行了检查，仅增加了费用没有其他不良后果，患者可以基于与医疗机构之间的医疗服务合同关系，以合同违约或按照《侵权责任法》63条、民法通则第92条、民通意见第131条规定的不当得利制度，要求医疗机构返还相关不必要的检查费用；二是患者不需要做检查而医生实施了检查，在检查过程中由于医务人员过错行为导致患者发生人身损害，此时无论是否属于不必要检查，医疗机构均应当按照过错程度承担患者伤害后果的赔偿责任，患者方可以按照侵权责任法、民法通则等要求医疗机构承担侵权责任；三是患者不需要做检查而医生实施了检查，患者在检查过程中出现意外事件，例如患者不需要做CT检查，但医生开出检查单，患者在做检查时，发生造影剂过敏死亡。此时产生两种意见:第一种意见认为，患者的死亡是因体质特殊过敏死亡，在做CT时检查医师已向他告知检查风险，患者同意选择承担该风险，检查医师已经合理的履行义务而没有过错。虽然开单的医师有不必要检查的过失，但其不负有对患者检查时可能产生不良后果的合理预见义务，患者死亡与开单检查之间没有必然直接的法律因果关系，因此不能承担患者死亡的赔偿责任，只应承担不必要开单检查责任退费。第二种意见认为，患者死亡虽然是体质过敏引起，但如果医师不开不必要检查的CT单，患者就不会因过敏而死亡，医师的不必要检查的开单是患者死亡的间接因果关系，也就是诱因。因此医师开出不必要检查，因违约而承担退费及承担适当比例患者死亡的赔偿责任。对此笔者认为：实践中应当坚持侵权责任法立法本意，由于医疗机构违反诊疗规范进行不必要检查，主要采取的处理措施，应当以退回不必要检查项目的费用为主，不宜任意扩大赔偿范围，以免出现滥诉现象，增加诉讼成本。对于第三种情况，虽然第一种意见从法理而言符合我国侵权责任四个构成具备的赔偿原理，但因为不必要检查本身并非正常疾病治疗所需，考虑到患者的损害后果，从公平角度而言，应当适当的按比例承担相应责任。但是需对是否确实属于不必要检查进行严格审核判断。

另外，随着侵权责任法的实施，实践中有人认为，虽然《侵权责任法》仅对不必要检查进行了规定，但既然过度检查要承担责任，那么过度医疗也应当承担责任。

笔者对于这种观点并不认同。首先，我国法律的审判原则，是以事实为依据，以法律为准绳。既然侵权责任法明确做出规定，只提到不必要检查，并没有提到过度医疗，实践中就应当遵守立法原意，不易扩大解释和适用。其次，就像之前谈及的，过度医疗是一个非常大的概念，过度检查只是其中之一，立法者之所以没有将过度医疗纳入法律规范，也就是因为医疗治疗行为太具特殊性，医学是一门探索性学科，存在许多未知情况，全球医疗界误诊率大约在30%左右，这也说明医学的复杂和特殊。鉴于患者有时疾病表现不典型，医师有时需要进行实验性治疗；许多疾病按照书本治疗不一定有效果，也需要医师在临床根据患者的具体情况摸索治疗。因此在无法有一清晰的标准衡量时，过多的约束有可能影响医学的发展，也容易导致司法实践中做出不公正判决，影响医师诊治的积极性，最终导致损害广大患者利益，因此法律责任的承担应当限制在法律明文规定的范畴内，不宜扩大到过度诊疗过程中。