协商民主下的宪法功效——《设计民主》及对转型中国的启示

□ 闫 然

（复旦大学， 上海 200438）

民主一词源于希腊字“domes”，意为人民。根据希腊史学家希罗多德的记载， 民主的首要涵义是指人们的统治，是建立在“一人一票”原则基础之上的、简单的多数决定规则。但是，民主在实践过程中又遇到了许多难题，如纯粹的民主具有脆弱性，缺少制度与法治的支持，因此会导致领袖和人民的腐败。托克维尔提出了多数人的暴政问题， 认为多数的无限权威操纵了民主政治的各个方面。 为警惕多数至上的民主制度所存在的问题和找到解决的方法， 学者们也提出了不同的观点和理论。哈耶克认为，现代民主的关键问题并不是多数的问题，而是法治尤其是宪法问题，因此主张一种“宪法性安排”的解决方式；民主的真正价值不在于多数人的偏好，而是取决于多数人的理性；民主不仅仅应该是多数人的统治，更在于运用权力的方式、服务的目的和所受限制的程度。［1］

美国学者凯斯·R·孙斯坦在其专著《设计民主：论宪法的作用》中，从宪法的高度对民主运行进行了理论阐释。他认为，宪法应当“将政治的可信度跟高度的反思以及说理的一般承诺结合起来。”［2］（p5）“一个民主政府是建立在说理和辩论的基础上， 而不仅仅是建立在投票和权力的基础上。 ……协商民主人士拒绝接受政府应当在全面公决的基础上运行的观点。 他们寻求的是一些能够创造真正共和而非直接民主的宪政结构。”［3］（p6）在阅读本书过程中，我们不难感受到孙氏务实而具有坚定信念的学术阐述， 将民主放之于现代社会的经验生活之中，追求一个差异化共识下的宪政之治。笔者着眼于协商民主发展的逻辑脉络， 对于现代宪法在协商民主领域所起的作用进行分析， 试图在中国今天的语境下为现代社会重叠性共识的构建提出有效的制度解决思路。

一、协商民主的兴起与困境

协商民主作为20世纪80年代以来政治学领域提出的新兴概念，在学界引起广泛的讨论。作为对自由主义民主或选举民主的一种反思、修正或发展，协商民主理论因其深化了对民主政治内涵的认识而越来越受到国内外政治学界的重视。2002年以来，国内有学者从协商民主的视角审视我国民主政治发展的实践， 其影响已超出传统的政治学领域， 因其对于传统民主观及其实现形式的突破和对于中国现行民主体制的解释力，在中国大地上呈现出旺盛的生命力。 然而我们需要警醒的是， 一个好的有解释力的理论也有其实践层面的不足。故而我们需要追问的是，协商所产生的现实后果是什么？ 在宪政民主中， 怎样才能使协商很好地发挥作用？它在什么时候不能很好地发挥作用？孙斯坦对于协商民主所存在的问题有着清醒的认识， 其在实践经验层面通过社会学、心理学的专业分析，提出了协商民主本身所存在的困境。 当不同意见没有办法协商与调和时，我们便面临群体两级分化的危险，以及简易的少数服从多数的瀑布效应。

孙斯坦提出宪法的使命是促进协商民主。“在尊重自由的民主社会中，协商过程都面临一个共同的问题，即普遍存在且持续不断的不同意见。宪政制度（以及宪法）的一个核心目标就是要解决这个问题，一部分是将不同意见转换成创造力， 一部分是在不可能达成一致意见时使其成为没有必要。”［4］（p7）而民主的主要优点就在于对困境的普遍威胁作出反应。在他看来，群体两极分化和瀑布效应通常是产生协商困难的根源， 未完全理论化协议则是解决协商困难的良方。

⒈群体性两极分化。 所谓群体性两极分化， 是指“协商群体的成员可以根据人们的预测朝着其成员在协商前表现出的倾向中更加极端的点移动。” 群体两极分化通常是产生协商困难的根源，一般出现于多样化主体之间的大规模协商中。 其主要通过两种机制起作用：一是社会对行为的影响，包括名誉机制和信息机制。“对名誉的关心对人们的行为产生了一种普遍影响，包括民主辩论中的参与者，他们常常因为渴望维护其名誉及自我感觉的驱使而改变他们的公开言论。”［5］（p18）二是各种理由在协商中扮演的角色。 尤其是在任何群体中有限的“观点库”，以及这些有限的观点库引导其群体成员的方向。“当人们听到自己声音的回音时，其后果可能比单纯的支持和拥护要严重得多。”［6］（p15）

在对群体两极分化的论述中， 孙斯坦“最大的目的” 是要对于飞地协商概念及其社会角色做出分析评判。所谓飞地协商，是指“具有相同观点的人们组成的小群体中的协商。”孙斯坦认为其之所以重要，一方面飞地协商是对社会稳定的潜在威胁， 社会分裂的重要根源； 另一方面则起到了使社会地位较低的少数派观点被人听到，避免非正义、非理性的作用。在协商群体中， 往往具有较高话语权的成员群体会支配并引导协商交流， 而地位较低的成员反而因为自信的缺乏或认识的欠缺而在话语权中处于弱势地位。而“飞地协商的一个特殊优势是，它能促进可能在一般讨论居于无形、沉默或者被打压的立场的形成。”但是，飞地协商也有可能对社会稳定构成挑战， 因为除非这一协商中的少数弱势成员最终能够与其他人进行多元化的平等交流协商，否则无法对于协商本身带来实质改变，反而会使飞地协商群体走向危险的自我隔离与分裂。

可以看到， 群体两极分化理论对当今社会众多群体，如公民社会组织、少数族裔选择走极端提供了重要理论解释。作为飞地协商的典型代表，具有相同观点的人们组成的小群体以期在协商中发出更大的声音，但随之而来的便是协商发声失败后的自我隔离。 孙斯坦在文中谈到，“当具有相同观点的人跟他人相互隔离，并且仅仅由于观点库的内容有限以及受到偏狭观点的影响，从而朝着极端方向发展的时候，其结果就很可能是出现大范围的错误和社会分裂。 对于制定机构甚至宪法而言，最好的回应就是要确保协商群体（不管其大小）中的成员不会跟相反的观点隔离开来。……我们应当确保在规模庞大、人员混杂的公共领域进行协商，从而避免具有相同观点的人把自己跟其他观点隔离开来。”［7］（p49）当协商机制失灵之后，少数群体只能选择以更为激进暴力的手段争取利益获得关注， 由此极易引发极端主义的生成。需要我们高度关注的是，极端主义破坏民主的生长，其与极端冷漠相连，对于社会共识的凝聚形成巨大挑战。 宪法无法蕴藏在极端主义土壤之中，民主宪法的功用在于承认分歧，同时给予少数群体发声空间，在尊重个体正义的基础上维护社会正义。

⒉瀑布效应。在公共协商过程中，不仅容易因群体两极分化而出现协商效果的不理想性， 而且同样会因“瀑布效应”而出现类似的结果。“通常由于瀑布效应的作用：不管是由于信息的传播（无论是真是假），还是由于同一群体中其他人的压力——社会影响能够引导人们朝着特定的方向迅速发展。有时，瀑布效应具有很强的地方色彩， 而且非常理性地引导某些特定群体的成员， 使他们非常理性地相信或者去做其他群体中的成员觉得非常愚蠢或者更加糟糕的事情。”［8］（p17）如上文所言，在公共协商过程中，协商主体的行为通常受到两种社会机制的影响：一是信息机制。他人言行中的信息传达，即别人的言论和倾向会产生一种信息外部性，从而可能致使其他协商主体受到其影响；二是名誉机制。人们都关心自己的名誉， 即由于协商主体看重自己的名誉，不愿意在别的协商主体心目中留下不好的印象，所以容易隐藏或改变自己的观点，遵从多数成员的看法。这两种机制分别促成了信息瀑布和名誉瀑布的产生。

在解释瀑布效应时， 孙斯坦用了所罗门阿西群体影响试验为例进行了阐释。在实验中，参与实验者轻而易举地受到其它七位由阿西同盟所伪装的实验者颠倒黑白的影响。 孙斯坦不禁感慨：“在我们的社会中从众心理如此强烈， 以至于相当聪明和善意的年轻人都愿意颠倒黑白。”［9］（p19）从而也就引发出我们对于信息、名誉瀑布效应的警惕，那种对人们私人判断、公共政策以及在法律实施过程中产生的扭曲效果， 又将我们带入了对于文革时代社会瀑布效应的惨痛回忆。 而今天的中国， 信息瀑布与名誉瀑布仍在影响着社会公众的行为走向。以网路社会为例，当前的网络意见平台已成为瀑布效应的天然试验场，在新闻网页、微博等SNS社交工具上，人们发表意见有时缺乏应有的理性，网络言论在群体非理性下随时有可能发生异化， 小群体的意见常常走向极端化，使得网络表达呈现多数暴政倾向。日本大地震时的食盐抢购危机、各地蜂拥而至的PX项目游行示威等情况都说明，民众在这样一种瀑布效应下，已无所谓真相，更不感兴趣何为PX项目，所呈现的是群体非理性。

群体两极分化可能包含也可能不包含瀑布效应。从上文的分析可以看到， 瀑布效应要求我们在协商过程中， 关注并了解他人观点的基础上应有自己独立的观点，否则即人云亦云。

二、协商民主与宪法之治

协商与对话是当下时代的主题。在实践领域，协商民主早已在我国的政治生活和社会生活中得到广泛应用，其主体涵盖了各党派、各民族、各团体、各阶层，其内容从事关国计民生的重大问题， 到影响群众具体利益的各项决策，涉及经济、政治、文化和社会各个方面。无论是国家制度层面的政协制度， 还是基层群众自治组织的广泛协商， 都表明协商在我国政治生活和社会生活中的广泛存在。但作为一种新型的民主模式，协商民主的实践离不开法治的规范。因为，现代政治是法治政治，现代法治的精神实质是“原则、规则之治”，［10］因此， 我们努力的方向是将协商民主放之于宪法制度框架之下，在规范层面，将协商民主的运作制度化、规范化和程序化，通过对协商民主缺点困境的分析，从制度层面寻求解决之道。

⒈协商困境的消除。 对于群体两极分化和瀑布效应所带来的协商困境， 孙斯坦提出的未完全理论化的协议在技术层面为我们提供了一条有效路径。 所谓未完全理论化协议是指：“尽管彼此对根本性问题存在分歧或者不确定， 但对具体行为或者后果却达成了一致意见。”①关于未完全理论化的协议，孙斯坦在其另一本专著《法律推理与政治冲突》一书中做了更加详尽的论述。参见孙斯坦。法律推理与政治冲突［M］.金朝武，胡爱平，高建勋译.法律出版社，2004.其在制定宪法以及解释宪法的过程中起着核心作用，是民主宪法的核心部分，是成功宪政和社会稳定的重要根源之一， 同时也为人们表示相互尊重提供了一条重要途径。

在宪法设计阶段， 当人们对某个抽象理论面临价值观上的冲突时， 转而寻求通过发展到更具体的层次来取得进展则不失为良策。人们“通过概念降格即降低到更低的抽象层次的方式， 尽管在抽象价值观上存在分歧，但在协商中利用沉默作为形成共识的手段，尽管可能存在分歧、不确定、时间和能力限制以及异质性。”［11］（p8）我们可以看到，在协商民主过程中，两极化的群体不能在某个一般原则上达成一致， 却可以通过未完全理论化协议，在具体事务安排上取得彼此认同。未完全理论化协议避免了大规模的理论冲突， 控制了各种因社会瀑布和群体两极分化而带来的棘手问题和错误。这正是许多国家公法中在未能对基本原则达成共识的基础上解决宪法纠纷的重要手段， 通过具体问题的协商，达到稳定民主社会秩序的目的。

⒉宪法之治下的民主共识。 协商民主本是民主体系下的技术性发展，但若要进一步完善发展，还应在宪法高度建立协商民主的制度共识。 这也需要我们把宪法的制定和解释同协商民主联系起来。究其两者关系，应当是协商民主需要宪法原则和制度的支持， 而宪法制度为协商民主提供良好的制度环境， 宪法原则为协商民主提供了化解协商群体两极分化困境的空间，两者结合保证了协商民主的顺畅运行。 现代社会面临一个不断增长的多元化问题， 多元化必然带来价值观的分立，导致的冲突就是社会分层问题。在良好的政治制度里，宪法能够保障政治上的分歧，协商民主并不是机械地看票数高低， 而更关注于是否所有公民都把这样做的理由看作对公共利益的关注。尤其重要的是，由不同成分组成的民主政府应当制定各种制度， 以确保社会的各组成部分能够获得政府权力， 而且还能够促进本来只愿意跟具有相同思想的人沟通的人民之间的协商。故而能否通过宪法设计建构出一个好的协商制度，将社会分歧转换为创造性力量发挥作用， 即成为现代民主社会的关键。

协商本身固有的困惑最终表现为一个难题：在尊重自由的任何民主社会中，协商过程都必然普遍存在不同意见。“一部民主的宪法不但能够为具有相同思想的人们提供协商的空间，而且还能增加未被孤立的有关群体的成员与持不同观点的人们进行对话的可能性。［12］（p50）重复孙斯坦对于宪法目的的概况， 宪法即是要将协商过程中一部分的不同意见转换为对于体制活力的营造，一部分在不可能达成一致意见时，通过程序正义，使其成为没有必要，从而化解极端主义的土壤。

三、寻求中国治理下的差异共识

（一）在宪法层面追求最大多数人的价值共识

国家有边界， 而宪法之触角正是划定共同体信仰边界的终极来源。西方社会三百年，通过人民主权解决了认同危机，借助于政党选举解决了参与危机，用税收福利化解了分配危机。 而危机消除之后迎来的便是人们对于宪法之下共同体的共识，有了最大公约数，政治国家便可在此共识下运行发展。而观之于今天中国，共识的缺乏， 对话的断裂已成为国家社会分化的巨大危机，有手段之功利而无目的之功利主义，精英与暴民互不容纳，至于宪法共同体的构建，早日被争论众人抛之于脑后，权威性荡然无存，徒剩宣言而已。而要追求共识，需通过宪法真正的实施，呼唤共同体全体民众对于宪法价值共同体的热爱和崇拜。阿玛蒂亚·森的例子告诉我们：宪法之下的民主权利很重要。①经济学家阿玛蒂亚·森发现，在整个世界历史上，没有哪个拥有自由选举和民主出版的社会发生过饥荒。转引自（美）孙斯坦.设计民主：论宪法的作用［M］.金朝武，刘会春译.法律出版社，2006.2.中国不缺乏多元性，也不缺乏一体化的传统，缺乏的是一种走向多元一体的动力。孙斯坦差异共识的理念正是尊重多元，追求一体的理论总结。 他在书中揭示了人类进入现代社会之后，由于利益的多元化，使得人类越来越多地表现出多样性，因此也带来了现代社会的冲突问题，这就使得现代社会表现出一种破碎化的正义。 如何在承认社会多样化的前提下追求宪法共识， 就要求我们继续在尊重差异的价值共同体下，尊重个体理性，宣传包含民主意识、普遍接受的权力规则，宽容、同情以及相信矛盾可以通过合法途径解决的法治信念。

（二）在活力与稳定中寻求宪法的平衡之道

孙斯坦的宪法思想充分体现了宪法的活力与稳定。因此，我们在进行制度设计时，始终要追问如何营造充满活力的制度成长空间， 如何确保维系稳定的体制能力。笔者认为，在进行现代社会转型制度构建的过程中， 二者应当是一个动态平衡关系。 潘伟杰教授曾言：一部好的宪法，既包含维护的因素，也应包含变革的因素。近代西方各国发展史一再向我们证明，宪法是进入现代社会的制度安排， 我们需要在尊重制度的不完美中取得前进，避免非此即彼的极端主义倾向，尊重多元，维系共识。而这种共识，正是宪法对于社会、政治、经济、文化权利的承诺与保护。

（三）尊重个体差异，营造体制活力

共同体的价值构建需要在具体事项的妥协处理中凝聚共识。基于中国传统和当前现实，体制活力的营造要求我们尊重个体，在个人权利的尊重下逐步摸索，找到适合中国发展的具体方案和步骤。 有了第一步价值共识的指引，维护公民权利，保障改革红利，在摸着石头过河的实用主义驱动下一步步解决羁绊于中国改革巨人脚上的缰绳， 或许是中国走向宪法之治的一条可选道路。孙斯坦在书中对于群体性两级分化的阐述，对于改进我国现有的民主制度及宪法的设计颇有启示意义。首先，要确认公民平等身份，规范因民族、性别等不同而带来的不平等，禁止任何族群沦为二等公民，避免弱势群体类型化、极端化；其次，完善宪法对于公民权利的保障，通过合理设计，使宪法真正成为“预先承诺策略”。使公民能够平等且有效参与公共事务，成为真正意义上的“政治人”。在政府层面，既要为具有相同思想的人们提供协商交流空间， 也要提供不同观点人们之间开展对话的可能； 既要能够参考或接纳不同的观点与见解，又要积极探寻不同意见达成共识的“未完全理论化”方式。［13］

（四）从零和到正和：协商功效的社会价值

当下中国， 频发的群体性事件等官民冲突已经成为政府治理的难题。在以往的治理模式中，存在着政府和民众双方对立的零和博弈思维， 政府和民众各自存有一套相时而动的机会主义策略， 其结果不仅做不到双赢，也不利于社会效益的最大化。孙斯坦在《设计民主》一书中为我们提供了一个有效的解决路径，只有通过思维的创新和谈判协商制度的构建， 实现从零和博弈到正和博弈的转变， 才能真正实现群体性事件的治道变革， 从而促进社会的和谐。从国家的层面看，政府要积极作为， 为平等协商创造良好的外部条件和宏观环境，尤其是在法律保障、制度建设、公共精神的培养以及知识普及等方面采取必要、合理的措施，最大限度地发挥民主协商的作用， 推进公民政治参与的深度和广度，使协商民主真正从理想建构走向现实。

［1］（英）哈耶克.通往奴役之路［M］.王明毅，冯兴元等译.中国社会科学出版社，1997.

［2］［3］［4］［5］［6］［7］［8］［9］［11］［10］［11］［12］（美）孙斯坦.设计民主：论宪法的作用［M］.金朝武，刘会春译.法律出版社，2006.

［10］韩春晖.软法的未来：走向回应型法——以协商民主的理论和实践为背景［J］.保定学院学报，2008.

［13］张薇薇.论审议民主的宪法设计［J］.甘肃政法学院学报，2010，（04）.