泛驰名商标制度当走出迷津

文/陶鑫良

泛驰名商标制度当走出迷津

文/陶鑫良

陶鑫良，上海大学知识产权学院院长、教授、博导

近日，加多宝、王老吉战火继续蔓延，旷日持久的凉茶“驰名商标之争”暂时告一段落后，再起波澜。继广药集团诉加多宝虚假广告宣传，今年1月广州市中级人民法院发出诉中禁令裁定书，叫停加多宝的改名广告语。3月12日，加多宝发出了一份致“两会”代表、委员的万言书希望引起关注，而后广药也发表了公开信还击称加多宝为“影帝”。由此，“驰名商标”再次进入人们的视野。

驰名商标制度的历史进程

二十多年来，驰名商标的认定与保护是我国知识产权制度及其践行历史进程中的一个热点、焦点与难点问题，也成为了一大误区与迷津。“驰名商标不驰名，千方百计求认定。泡沫广告满天飞，政绩工程放卫星”，越来越成为现实写照。一方面，我国行政认定和司法认定的驰名商标总数已经累计数千件，我国各地行政认定的著名商标已累计数万件；另一方面，“跨国公司大旗飘，长驱直入洋商标。世界品牌中国造，名牌价格何其高？”的形势和我国“商标大国早建成，十年全球第一名。商标虽多名牌少，质量数量不对称”的状况仍然没有得到根本性的改变。

肇始于上世纪80年代中期的我国驰名商标制度，其对于启蒙与启动我国政府、企业和公民以及全社会的知识产权意识，推动与提升我国企业商标与品牌战略和策略等方面，曾留下了一定的历史功绩和积极效果。但我国驰名商标认定与保护的制度设计及其实践运行，至今仍相当程度迷失于“主动认定、批量认定”的误区，仍然未能冲出“企业不正当广告资源之疯狂追逐”和“地方政府泡沫化政绩工程之病态追求”的迷津，再加上一些中介服务机构的推波助澜、个别掌权人员的权力寻租，致使驰名商标之认定异化成为部分企业的不正当广告“强势资源”和一些地方政府的泡沫化政绩“亮点工程”，融汇成近年来在我国驰名商标认定、保护方面愈演愈烈的一系列怪现象。前几年，我国曾出现过“康王”驰名商标等一连串虚构案情，假造诉讼以骗取驰名商标司法认定或者行政认定，进而将骗取认定的驰名商标异化为巨大广告资源，转向市场进行不正当商业竞争的典型案例。

根据我国驰名商标制度的历史演进和现行《商标法》等的相关规范，目前在我国，驰名商标应当属于“被动认定、纠纷认定、个案认定、需要认定、事实认定、动态认定”，和“个案申请、个案认定、个案适用”，即为解决具体商标纠纷的个案，“一案一认定，认定本案用，他案可参考，不宜做广告”。依法不应当再存在“一次认定，数年有效；一旦认定，全域适用”。

泛驰名商标制度迷津

然而，目前事实上在我国存在着一个已严重扭曲、凸显异化的多层次、多侧面的包括“驰名商标”、“著名商标”等等的泛驰名商标制度及其运行体系。一是在全国范围内由国家工商行政管理总局商标局、商评委在商标异议案件、商标争议案件与商标行政管理案件的处理中行政认定的驰名商标，或者由最高人民法院指定的人民法院在商标侵权及不正当竞争诉讼案件中司法认定的驰名商标。二是各省、市、自治区各自认定的省级“著名商标”，有的省辖市、区、县各自认定的“知名商标”。另外，还有一些品牌评选活动及其产物，也完全可以纳入泛驰名商标制度体系。

根据调研，发现在上述我国泛驰名商标制度体系中，一方面，“著名商标”、“知名商标”、“知名商号”、“中国名牌”、“中国世界名牌”以及地方名牌，都仍然遵循着“统一申报、主动认定、批量公布、定期保护”的认定原则和规则。另一方面，从表面上看，随着2001年顺应WTO的商标法第二次修改，我国“驰名商标”的行政认定与司法认定仿佛已经拨乱反正，正本清源，走出了早期 “一案认定，全国通用；一次认定，三年有效”的重大误区，似乎回归到 “个案申请、个案认定、个案适用”的国际通例。然而，尤其是当前驰名商标行政认定的具体运作，及其操作程序中实行的“批量公布，集中宣传”的做法，其结果使得社会上与消费者继续产生或者强化对驰名商标“一案认定，全国通用；一次认定，长期有效”的错觉，进一步造成消费者的混淆和市场面的误导。

其实，根据各国通例，驰名商标认定只是对商标纠纷个案解决过程中对涉案商标在特定的案情、空间与时间之“三维组合”坐标系下驰名状况及其是否需要因此加强保护的个案事实的暂态认定，是解决商标与不正当竞争纠纷的办案手段；而决不会缘此产生稳定的普适的一种“超级版”的商标权利。我国现在践行的“泛驰名商标”认定与宣传模式，恐怕找不到其他国家的“他山之石”可供借鉴。君不见，在国内外那些举世瞩目，誉满天下的著名品牌广告中，找不到是某国“驰名商标”的标记，甚至于从不出现“驰名商标”、“著名商标”的字样。因此，一些外国知识产权学者，面对中国如火如荼、方兴未艾的“泛驰名商标”现象，往往瞠目结舌，大惑不解。

当前，我国驰名商标认定与保护及其广告宣传，已陷入了将驰名商标的认定及其利用异化成为了企业不正当广告基础材料和地方政府泡沫化政绩亮点工程的迷津。企业将驰名商标的个案认定事实，扭曲为不正当广告之强势资源的疯狂追逐；地方政府将驰名商标的认定数量，尊崇为泡沫化政绩工程之明星指标的病态追求，这才真正是当今驰名商标司法认定和行政认定误入迷津，且愈演愈烈的诱因和病根。

问题的根本不仅仅在驰名商标司法认定或者行政认定个案中的标准纠偏和程序规整，而是应寻根问底，提纲挈领地解决其制度根源，而是应从根源上有效遏止恶性社会需求，减少不必要的越来越多的异化了的驰名商标认定申请。所以，对驰名商标的认定，无法也不应当铸造出“放之诸案而皆准”的标准化的丝毫不差，“千案一律”的“精密模具”。我国目前进一步明确和细化驰名商标的认定指导标准和认定规范程序仍然是必要的，但即使再如何明确与细化驰名商标的认定标准和认定程序，也难以阻止上述驰名商标认定之恶性申请的继续膨胀，却依旧可能是“道高一尺，魔高一丈”，也可能仍然挡不住企业对不正当强势广告资源之疯狂追逐和地方政府对泡沫化政绩亮点工程之病态追求的利益取向和社会诱因。

完善我国驰名商标建议

如何冲出当前我国驰名商标保护的迷津？如何促进我国驰名商标保护的理性回归和依法定位？笔者认为：应当减少越来越多的不必要的驰名商标认定之泡沫申请，有效遏止急骤膨胀的恶性社会需求，为我国当前非理性的驰名商标认定之申请总量及发展趋势“减肥”和“瘦身”，这也许是走出目前我国驰名商标保护之迷津的合理方向。只有对症下药才可能釜底抽薪。早几年前，笔者就曾在承担我国《商标法》第三次修改之论证课题的研究过程中提出的建议：

一是尽快在《商标法》、《广告法》、《反不正当竞争法》或者其他相关法律规范中，规定企业在任何广告中不得再单独使用“中国驰名商标”或者“驰名商标”字样。退一步说，即使允许企业宣传其相关驰名商标的认定以及保护之事，则必须“个案化”和“事实化”，即必须述明是在何年何月何日，在谁告谁的那个行政或诉讼案件中，因为那些具体原因与根据，具体由那个机构认定了那个商标在该案中为驰名商标，进而在该纠纷解决中得到了怎样优化保护的全面信息。在行政认定驰名商标文件和司法认定驰名商标的判决书中都需要“警示性”地强调述明：企业不能借此在广告宣传中进行单独的、突出的“中国驰名商标”或者“驰名商标”字样宣传。

二是要切实普及现行驰名商标法律规范，让全社会知悉驰名商标的“被动认定，纠纷认定，个案认定，需要认定，事实认定，动态认定”和“一案一认定，认定一案用，他案作参考，不能做广告”的基本原则。取消当前驰名商标行政个案认定后的“批量公布，集中宣传”的做法；取消颁发任何关于驰名商标的牌篇、证书及类似文件；全面废除“集中申报，批量认定”和 “一次认定、数年有效；一旦认定，全域保护”的著名商标、知名商标等其他规范制度。要结束并且不再“复活”与驰名商标或者著名商标性质雷同、情况相仿的“中国名牌”、“中国世界名牌”以及各地的名牌类评选制度；明确规定不再将驰名商标与著名商标、中国名牌、各地名牌等认定的数量作为各级政府的政绩数据甚至考核指标，不列驰名商标或者著名商标排行榜，各级政府报告中不出现已获驰名商标数量或者著名商标数量等的不当表述；明令禁止各级政府不能对行政认定或者司法认定的驰名商标、著名商标、知名商标以及中国名牌与地方名牌获得单位发放奖金。

我国《商标法》的第三次的修改，或许将成为刚建立的本届人大常委会知识产权立法工程的第一块里程碑。我们期待着，在我国《商标法》的第三次修改中，进一步提升与完善我国驰名商标之优化认定及其强化保护的制度安排。

编辑：程新友 jcfycxy@sina.com

“治末未治本，除草难除根”，可能仍然会“烈火烧不尽，狂风吹更生”。当前，最重要的问题不仅仅是严格驰名商标的认定标准和认定程序而扬汤止沸，更重要的是从根本上有效遏止急剧膨胀的驰名商标认定申请之恶性社会需求而釜底抽薪。