美国外资安全法案研究述评及其对我国的启示

董丙刚

摘 要：1988年美国国会通过的《艾克森—佛罗里奥修正案》（Exon-Florio Amendment）确立了美国的外资安全审查制度，随着实践的发展，该法案逐渐暴露出各种不足。2007年的《外商投资与国家安全法案》对此进行了完善，美国财政部之后颁布了《关于外国人合并、收购和接管规定》作为该法案的具体实施细则。我国目前的外资安全审查制度建立于2011年，立法粗糙，很不完备，借鉴美国法的规定，可以对此进行完善。

关键词：外资安全；《外商投资与国家安全法案》；《关于外国人合并、收购和接管规定》

中图分类号：D93 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2013）11-0146-02

美国《外商投资与国家安全法案》（Foreign Investment and National Security Act of 2007， 以下简称FINSA） 于2007 年10 月24 日起正式生效。法案旨在加强美国对关系国家安全的外国投资行为的审查与限制，对外资进入美国予以全方位的要求和管制，并对外国投资可能对国家安全造成的各种潜在或非潜在的问题进行了明确。美国外国投资委员会（Committee on Foreign Investment in the United States，以下简称CFIUS）将对1988 年8 月23 日之后提议或待决的，可能导致外国人控制美国商业的任何交易进行审查。由此，任何外国人控制的，存在可能威胁美国国家安全问题的交易将被视为“受管辖的交易”而成为被审查的对象。为配合 FINSA 的实施，美国财政部又公布了《关于外国人合并、收购和接管规定》作为FINSA 的具体实施细则，于2008 年12 月22 日起正式生效。该实施细则主要对外资并购影响国家安全的审查范围、审查标准和审查程序等问题做出了明确规定，并在审查制度的实体规定和程序规定上均有相应发展。

一、立法背景及完善

FINSA法案的生效，是对美国之前《艾克森—佛罗里奥修正案》的进一步完善。21世纪初的美国，随着中海油并购优尼科、迪拜港并购英国航运拥有的美国港口运营权等案例的接连发生，美国逐渐意识到当时外资安全法案的不足。完善立法的强烈需求推动了《外商投资与国家安全法案》的产生。该法相对于之前的立法，在以下方面有了完善： 一是对国家安全做了广义的解释，赋予外资安全审查机构以充分的自由裁量权，在具体案例中进行个案认定； 二是严格设置了审查程序以及在某些特殊情况下延长审查期限，既提高了安全审查的效率又不影响到审查的质量；三是明确了负责安全审查的政府机构及其职责，审查机构实权化，有利于明确责任主体的职责；四是规定了外国投资安全审查机构应当向国会进行汇报的义务，对审查机构形成有效监督；五是增加了某些违法或者违反限制性协议行为的民事责任，加大了交易方的违规成本，对其形成有效威慑。

二、美国外资安全法案研究述评及其对我国的启示

我国确立外资并购安全审查制度的规范性文件是2011年由国务院办公厅和国家商务部先后发布的《国务院办公厅关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》和《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》。通过实践的情况来看，该制度目前在审查范围、相关术语界定、审查内容、审查程序上都存在明显的不足。美国在外资安全审查上的完善立法，对我国有如下启示，深入研究、结合国情，对我国将有重要的参考意义。

（一）外资安全审查范围

《关于外国人收购、兼并和接管的条例》规定，CFIUS的审查范围是：一是所有造成或者可能造成外国人控制美国公司的交易都属于受该法案管辖的交易，而不论交易各方对目标公司控制权的安排作何陈述；二是美国公司的控制权由一方或数方外国投资者转移到另外一方或数方外国投资者手中的交易；三是所有导致或者可能导致美国公司的资产由外国人控制的交易；四是外国投资者通过合资企业可以控制美国公司或者美国公司的资产的交易[1]。

总而言之，所有导致美国的公司或者其资产被外国投资方控制的交易均应受到安全审查。而不论其所属行业是什么，有无涉及敏感的国防产品、关键技术等等。这样以来，美国政府就可以在具体案例中进行个案认定，非常灵活。该法还特别规定了豁免制度：即纯粹以投资为目的的交易不受管辖，即如果持有或收购美国企业权益的外国投资者没有意愿对美国公司或者其资产施加任何影响力，仅仅计划通过投资获取收益，不涉及运营，而且其持有或者收购美国权益的行为也不会导致其对美国的公司或者其资产拥有影响力，那种这种情况下的持有或者收购就是纯粹仅以投资为唯一目的。

（二）对相关术语的准确界定

1.对外国投资者的认定

《关于外国人收购、兼并和接管的条例》规定，外国实体是指：根据外国法律组建且主要营业地点在国外或者其股份主要在一家或几家交易所上市交易，但美国国民享有多数股份的除外。外国投资者是指：外国的个人、政府、实体，或者受前者控制的任何实体。由此可见，美国法律对外国投资者的界定是十分明确的。据此，虽依据外国法律在境外成立但主要营业地在美国，或者虽依据外国法律在境外成立且主要营业地在美国之外，但美国国民享有多数股份的企业，均不会被认定为是外国投资者。值得注意的是，该法同时规定：依据外国法律成立且由外国国民控制的外国企业在美国的分支机构或者子公司，虽然属于美国企业，但是作为收购方并购美国企业时，该类外国企业的分支机构或者子公司被认定为外国企业。

2.对“控制”的认定

所有导致或者可能导致外国投资者控制美国企业的交易都是受管辖的交易，应提交CFIUS审查。这里所说的“控制”是指： 通过持有企业的多数权益或者决定性的少数权益、在董事会的席位数、投票信托、特别股、协议安排、正式或者非正式的协同一致、或者其他方式，拥有的决定有关企业重要事项的权力，包括但不限于以下事项或者其他类似重要事项的权力：（1）无论通过何种途径，公司任何资产的售出、出租、抵押或者其他转让；（2）公司的并购重组或者解散；（3）公司的停业、更换地址、产品运营研发的实质性改变；（4）公司的主要开支、投资、股份或债券的发行、红利的支付、运营预算的批准；（5）从事新业务的选择；（6）公司重要协议的订立、终止、或者不完全履行；（7）公司非公开的技术、财务、或者其他财产性信息的处理政策或措施；（8）公司高管人员的任免；（9）接触敏感技术或者美国政府信息的员工的任免；（10）涉及本条款第一项到第九项事项的公司章程、成立协议或者其他组织性文件的修改[2]。

《关于外国人收购、兼并和接管的条例》还具体说明：如果有两个以上的外国投资者同时在一家美国公司持有权益，判断该美国公司是否为外国投资者控制时，应考虑以下因素：这几家外国投资者相互之间有无联系；外国投资者之间有无正式或者非正式的协同一致行为；几家外国投资者是否同为某一外国政府的下属机构或者同为某一外国政府下属机构控制等等。

（三）审查内容方面的完善

FINSA第四部分完善了美国政府在进行外资安全审查时所应当考虑的审查因素，具体包括以下内容：（1）国防事业所需要的国内生产力；（2）国防部长认为交易会对美国产生军事上威胁；（3）满足国防事业需要的能力，包括技术、产品、资源或者服务；（4）外国人控制美国公司或其资产给国防需求所带来的影响力；（5）交易导致向恐怖主义国家或者生化武器扩散国家出口军事设备技术的影响；（6）交易对美国的关键基础设施、主要能源资产造成的国家安全相关的影响；（7）交易对美国关键技术造成的涉及国家安全的影响；（8）交易是否存在着外国政府控制；（9）收购方是否是在防止核扩散、反恐等方面有着不良记录的国家的国有企业；（10）交易对重要资源、能源、材料的长期供应的影响；（11）其他总统或者委员会认为适当或者经特别审查和调查后认为适当的因素[3]。可见，美国在审查内容方面的规定可谓十分详尽，并设置了最后一条所谓的“兜底条款”，以供决策或审查部门在遇到特殊案例时进行个案认定，避免无法可依的状况。

（四）重新审查程序的设置

FINSA第二部分规定，对于已经结束的交易，CFIUS有权在以下情况下重新启动调查：（1）交易方提交给CFIUS的材料和信息中含有错误或误导性的重要信息， 或者遗漏了关键信息；（2）交易方故意实质性违反CFIUS与其达成的对并购交易的限制条件或减缓协议， 而对于这种违反又没有其他补救措施以减轻其带来的损失[4]。任何交易方或者相关者提供虚假材料或者违反减缓协议或者限制协议，都将被可以不超过25万美元的罚款。

他山之石，可以攻玉。希望对该法案的研究对于中国法律的完善可以起到一点参考作用。

参考文献：

[1]Regulations Pertaining to Mergers， Acquisitions， and Takeo-

vers by Foreign Persons of 20008[EB/OL].https：//www.feder-

alregister.gov/articles/2008/11/21/E8-27525/regulations-pe-

rtaining-to-mergers-acquisitions-and-takeovers-by-forei-

gn-persons， last visited at 2013-3-9.

[2]Regulations Pertaining to Mergers， Acquisitions， and Takeo-

vers by Foreign Persons of 20008[EB/OL].https：//www.feder-

alregister.gov/articles/2008/11/21/E8-27525/regulations-pe-

rtaining-to-mergers-acquisitions-and-takeovers-by-forei-

gn-persons， last visited at 2013-3-9.

[3]Foreign Investment And National Security Act of 2007[EB/OL].http：//www.treasury.gov/resource-center/international/foreign-

investment/Pages/cfius-legislation.aspx， last visited at 2013-

03-09.

[4]Foreign Investment And National Security Act of 2007[EB/OL].http：//www.treasury.gov/resource-center/international/foreign-

investment/Pages/cfius-legislation.aspx， last visited at 2013-

03-09.

（责任编辑：田 苗）