“疑罪”从谁？

韩永

11月21日，最高人民法院召开新闻发布会，公布《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》（下简称《意见》）。分析人士认为，这是最高法院在密集地为冤案平反、为个案正义频繁吹风后，最终将自己“关进了制度的笼子”。

细心人士注意到，《意见》的签发日期为10月9日，比公布的日期早了43天。《中国新闻周刊》采访的几位专家认为，《意见》之前在等一个面世良机，而这个机会就是十八届三中全会——在这次会议上，中共中央对司法改革有一些堪称“颠覆性”的安排。

如何证明“证据的非法性”？

多位业内人士在受访时表示，《意见》令人鼓舞之处，是摒弃了一些文件中常有的抽象与宏观，其内容非常具体，且很有针对性，没留下多少自由裁量的空间。

一位希望匿名的某中院刑事庭法官告诉《中国新闻周刊》，产生冤假错案的原因非常复杂，“若非真正动真格，很难有实际效果”。

这位法官说，冤假错案产生的核心原因，是在证据不扎实的情况下做出了判决。这在刑事案件的审理中很常见。曾经有几位刑事庭法官告诉《中国新闻周刊》，在他们承办的刑事案件中，证据真正确实、充分的比例非常低。“一年难得碰上几个这样的案子。多多少少都有点瑕疵。”

这些瑕疵在侦查阶段就已经出现。尤其是一些舆论高度关注的案子，侦查机关从一开始就承受着“限期破案”的压力。比如在对张高平、张辉案的反思中，浙江省高级法院提到，在发生命案后，社会上人心惶惶，上级会对这类案件进行督办，时有层层下达限期破案死命令的情况发生。时间紧、压力大，刑讯逼供于是应运而生。

一位县级刑侦大队的负责人告诉《中国新闻周刊》，其所在县的刑侦大队，一线的办案人员不到10个，接到的刑事案件却一个接着一个，每个办案人员平均分到每个办案的时间很短。在侦破手段的局限和上级破案的压力下，刑讯逼供就在所难免。

近些年，侦查机关获取证据的手段出现了“升级版”。《意见》就提到了其中的几种：冻、饿、晒、烤，以及疲劳审讯。《意见》规定，通过这些手段收集的被告人供述，应当排除。

但在实践中，这些带有瑕疵的证据到了法院后，却要经历各种复杂的现实考量。首先，这些证据的“非法性”很难被证明。一方面，侦查机关在使用这些手段时，会有意识地避免留下证据；另一方面，处于侦查机关完全控制下的犯罪嫌疑人，没有任何举证能力；此外，法律对在审讯中使用录像的强制规定，也仅限于可能被判处无期徒刑以上的案件。

前述不愿意具名的刑事庭法官告诉《中国新闻周刊》，出于取证难的原因，被告人如果在庭审中指控侦查机关对其采取刑讯逼供和其他非法手段，通常不被法庭采纳。

他解释说，至少百分之三十的被告人，会在庭审的时候部分甚至全部翻供。这种翻供，有时候就是一个关键的细节。比如在共同杀人案中，被告人说是别人拿的刀，自己没有拿，而他原来的供述是自己拿刀了。“问他为什么与原来的供述不一样，他会说公安打他，但又拿不出证据。对于这种情况，庭审中通常不相信被告人。”

《意见》规定，“采用刑讯逼供或者冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法收集的被告人供述，应当排除。”多位受访人士认为，要让这条规定落地，首先要解决被告人的取证问题。

刑辩律师许兰亭对《中国新闻周刊》表示，可以通过规定律师在审讯时的在场权以及当事人的沉默权，来解决这一问题。

枉纵之间

《中国新闻周刊》记者在采访中发现，一些法官对刑讯逼供的违法性心知肚明，却又对其使用表示理解。法官这一心态背后的逻辑是：他们认为很少被告人会主动坦白自己的罪行；此外，他们也认为侦查机关取证手段虽然非法，但嫌犯的口供大多真实。

北京大学刑法学教授郭自力告诉《中国新闻周刊》，在中国几十年的刑事审判实践中，对“不纵”的强调力度远远超过“不枉”。结果是造成“宁枉不纵”，这就成为了冤假错案的一个理念基础。

虽经几十年司法变迁，有罪推定的观念依然根植于很多司法人员的内心，并且贯穿于从侦查到起诉、审判的各个阶段。

在《意见》发布会现场，最高法院刑三庭有关负责人说，实践表明，错误的执法理念和司法观念，是导致冤假错案的深层次原因。“只有彻底纠正那些不符合法治精神的错误观念和做法，才能消除冤假错案再次发生的现实危险。”

还有一个没有引起足够关注的风险，即法律的权威。它带来的一个显而易见的后果是，在这些以法律权威为代价的沟通中，司法机关渐渐失去了公信力。

最高法院常务副院长沈德咏，曾在今年5月份发表在《人民法院报》的一篇文章中，指出了观念转变的方向，即宁可错放，也不可错判。“错放一个真正的罪犯，天塌不下来，错判一个无辜的公民，特别是错杀了一个人，天就塌下来了。”分析人士认为，沈德咏所言之“天”，意指中国的“法治”。

但受访人士表示，要从目前的“宁枉勿纵”，转变成法治成熟国家倡导的“宁纵勿枉”，绝非一日之功。其中除了观念因素外，还有一些更为纠结的现实考量。

其中的一个现实，是法院与公安局和检察院之间的关系。前述刑庭法官告诉《中国新闻周刊》，那些因限期破案而证据缺损的案件，法院也不敢轻易适用“疑罪从无”。因为这些关注度甚高的案件破获后，侦查机关都会立功受赏，有的还会升官进爵。而一旦因证据不足被法院判处无罪，侦查机关就会从原来的功臣变成罪臣，其中的尴尬自不必说，公安局长也会因此受累。

而在中国的很多地方，公安局长兼任同级的政法委书记，是同级法院的顶头上司。法院如果按“疑罪从无”原则判案，有时就会冲撞了自己的顶头上司。

检察院也可能受到影响。中国目前检察院的考核体系，通常包括“五率”，即无罪判决率、撤回起诉率、不起诉率、抗诉成功率和追诉纠错率。其中，无罪判决率在考核中所占的分量最重。一位不愿意具名的省级检察院检察官告诉《中国新闻周刊》，很多地方的考核指标规定，如果一年中出现三个无罪判决，主管检察长就要被免职。

基于检察院与法院之间的监督关系，这种对检察院的不良影响，有可能转化为检方对法官的“公报私仇”，即检方可能会启动对法官的调查。而刑事案件往往较复杂，通常避免不了程序上的瑕疵，因此法官也对这种调查有很多顾虑。

协调的风险

不过，在实践中，上述这种公检法“多输”局面发生的可能性小。据受访法官透露，在遇上此类案件时，政法委就会召集公检法三家，召开协调会议，为案件定下基调，然后由法院的审委会贯彻执行。此类案件定下的基调，通常是“疑罪从轻”。

这是一个在封闭状态下运行的过程，外人难知其祥。加上有些案件不公开审理，律师阅卷权也得不到保障，是否“疑罪”，疑问几何，有时只是外界的一种猜测。聂树斌案即是典型的例子。

《中国新闻周刊》记者了解到，在有些对相关各方都事关重大的案件中，为了避免出现无法预知的后果，检察长会列席法院的审委会会议。在这个会议上，检察长没有表决权，但有发言权。

在上述过程中，公检法之间的关系，从无罪判决可能引发的紧张关系，演变为判决有罪的皆大欢喜。政法委在其中的作用耐人寻味。几位受访法官都表现出类似的态度：一方面对政法委的干预有切肤之痛，同时又对其协调作用难以割舍。其中一位受访法官，在听到政法委将不再干预个案的传闻后，第一反应是“这是政法委在推卸责任”。

协调带来的最大风险，是可能造成冤假错案。但郭自力告诉《中国新闻周刊》，其实还有一个没有引起足够关注的风险，即法律的权威。它带来的一个显而易见的后果是，在这些以法律权威为代价的沟通中，司法机关渐渐失去了公信力。

当前的司法体制改革，正在努力找回司法的公信力。在《意见》公布之前，中央政法委、公安部、最高人民检察院分别在今年8月、6月和9月公布了有关防范冤假错案的文件。这四份文件中都提到，要改革现有的绩效考核机制。

而在十八届三中全会的《决定》中，对困扰司法公正的很多现实问题，都做出了体制和机制上的安排。其中最有突破性的安排，当属“推动省以下地方法院、检察院人财物统一管理”。

北京大学法学院教授姜明安在接受《中国新闻周刊》采访时表示，这些规定要发挥实效，还需要很多的配套安排。比如，省里直管地方法院的财政没有问题，但对地方法院院长的任命，则需修改相关的法律。按照《人民法院组织法》规定，地方各级人民法院院长由地方各级人民代表大会选举，副院长、庭长、副庭长和审判员由地方各级人民代表大会常务委员会任免。