论逮捕羁押必要性审查的过程控制及优化

李清伟

逮捕是检察机关、公安机关、人民法院为防止犯罪嫌疑人、被告人逃避、阻碍侦查、起诉、审判，防止其发生社会危险性，依法对犯罪嫌疑人采取的剥夺人身自由，予以羁押的强制方法。作为一种最严厉强制措施，它具有维护司法秩序与社会秩序，进行社会管理的功能和属性。控制和减少逮捕、羁押中的不必要性，实现逮捕羁押的原则性、灵活性，不仅是提高执法水平的需要，更是保护人权、促进社会管理，提高监督水平的需要。

一、逮捕羁押过程中的控制论与系统论基础

所谓“过程控制”就是指为了达到规定的目标，对影响过程状况的变量进行的操纵。“控制”就是让逮捕羁押达到依法、必要、宽严得当、灵活调控的状态，就如“控制“的原本来源是“操舵术”所表示的那样，根据需要可左可右，可进可退，可快可慢，是灵活掌舵的方法和技术。

自1948年诺伯特·维纳[1]发表了著名的《控制论——关于在动物和机器中控制和通讯的科学》以来，过程控制的思想和方法已经渗透到了几乎有的自然科学、社会科学。维纳把控制论看作是一门研究机器、生命中控制和通讯一般规律的科学，和研究动态系统在不断变化的环境条件下，保持平衡或稳定状态的科学。虽然未以社会管理问题为主要对象进行研究，但是，从控制系统的主要特征看，社会管理系统中的过程控制在本质上与工程的、生物的系统是一样的。都是通过信息反馈来揭示成效与标准之间的差，并采取纠正措施，使系统稳定在预定的目标状态上的。因此，从理论说，控制论也适合于分析说明社会管理和执法问题。目前，在控制论的边缘科学中，出现了社会控制论、执法控制论、过程管理论这样的学科，就反映了这一需求和趋向。无独有偶，著名的法国物理学家安培[2]早在他撰写的一篇论述科学哲理的文章中，也把控制论称为管理国家的科学，提出“建立管理国家之科学”设想。这就使诸如工程控制论、经济控制论、社会控制论、司法控制乃至逮捕控制论在方法论的层面上没有了自然科学与社会科学的区别。在笔者提出的“逮捕、羁押过程控制论”里，我们可以把“程序”看做“过程”，把影响过程状况的“变量”看做逮捕、羁押的“必要条件”以及宽严相济的刑事政策，把“信息反馈”看做逮捕羁押后的反映和回馈等。我们需要进一步做的，就是要充分掌握并运用逮捕、羁押的必要条件，依法决定逮捕羁押，并在逮捕羁押后的信息反馈中，运用好逮捕、羁押决定调控权，解决好逮捕、羁押工作中需要灵活处置的各种问题，从而使逮捕、羁押被调控到最佳状态。

二、逮捕羁押过程控制模式与程序设计

逮捕羁押过程控制的目的就在于依据社会和谐发展论、系统论、控制论的基本观点和原理，以及参与社会管理的需要，宽严相济地掌握逮捕羁押必要条件，该重则重，当宽则宽地做好审查和决定逮捕羁押工作。目前，基于新刑事诉讼法颁布和逮捕羁押总量的持续高企[3]，检察机关宜尽快建立“逮捕从宽与羁押必要性分体审查”工作模式，开展附条件逮捕与不逮捕、羁押必要性审查、刑事和解工作等。

“逮捕从宽及羁押必要性分体审查”模式应着眼于逮捕羁押前、中、后三个阶段，做好预先控制、同期控制、事后控制。首先，在逮捕前，要本着“该捕则捕，可捕可不捕尽量不捕”的原则，准确掌握犯罪嫌疑人涉嫌犯罪事实情节，对有无可能被判处有期徒刑以上刑罚作出准确研判。显然属于当捕的，如杀人、重大伤害等，就作出逮捕决定，可捕可不捕的尽量不捕。同时引入羁押必要性审查，以有没有必要作为是否继续羁押的依据，尽量减少羁押。也可应犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属辩护人的合理申请，撤销逮捕、解除羁押。这方面涉及的内容较多，有逮捕必要、不必要的审查与把握，有逮捕决定变更问题，还有逮捕后，可准予不羁押变更情形等。从新的刑事诉讼法看，这些都是原则性的规定，需要以司法解释或新的刑事诉讼规则来进一步规范，或者需要检察、公安人员酌定处理。关于这些，笔者以为应确立如下的基本规则：

（一）有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，有下列十种情形之一的，应当逮捕。1.有危害国家安全、公共安全或者社会秩序现实危险的；2.可能实施新的犯罪的；3.可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的；4.可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的；5.企图自杀或者逃跑的；6.涉嫌故意犯罪且可能判处三年以上有期徒刑刑罚的；7.曾经故意犯罪或者身份不明的；8.可能有碍本案或者其他案件侦查的；9.犯罪嫌疑人流窜作案、异地作案，不具备取保候审、监视居住条件的；10.对犯罪嫌疑人不羁押可能发生社会危险性的。

（二）涉嫌罪行较轻，且无其他重大犯罪嫌疑的犯罪嫌疑人、被告人，有下列七种情形的，无逮捕必要。1.预备犯、中止犯，或者防卫过当、避险过当的；2.主观恶性较小的初犯、偶犯、过失犯，共同犯罪中的从犯、胁从犯，犯罪后有自首、立功表现或者积极退赃、赔偿损失，或当事人双方已就民事赔偿达成和解协议的；3.亲友、邻里、同事之间因纠纷引发的故意轻伤害案件，或者侵害家庭成员、亲友权益的案件，犯罪嫌疑人有悔罪表现，赔偿被害人及其家属，并取得被害方谅解的；4.犯罪嫌疑人系未成年人或者在校学生，本人有悔罪表现且其家庭、学校或者所在社区具备监护、帮教条件的；5.犯罪嫌疑人系70岁老年人或者残疾人，身体状况不适宜羁押的；6.可能判处三年以下有期徒刑，不予羁押确实不致再危害社会，或者妨碍刑事诉讼正常进行的；7.应当逮捕，但患有严重疾病或者正在怀孕、哺乳自己婴儿的人。

（三）具有下列情形的，视为不需要继续羁押，可以释放或者变更强制措施。1.羁押条件消失或变化，犯罪嫌疑人、被告人及其近亲属、辩护人提出解除羁押申请的；2.劳改、劳教单位拒收，犯罪嫌疑人、被告人及其近亲属、辩护人提出解除羁押申请，监所管理人员认为可以解除羁押的；3.犯罪嫌疑人、被告人赔偿被害人，达成刑事和解协议，并且取得被害人谅解的；4.检察人员发出释放检察建议的；4.有必要对犯罪嫌疑人羁押必要性进行重新审查的其他情况或情形。

与检察机关“逮捕从宽及羁押必要性分体审查”模式相对应的三个阶段分别是逮捕必要性控制、逮捕执行控制和重新决定逮捕控制。检察机关应分阶段地做好各过程控制工作。

逮捕必要性控制也叫预先控制或前馈控制。这主要是指检察机关对逮捕决定的控制。逮捕必要性控制必须同时具备三个条件：1.有证据证明有犯罪事实；2.有可能判处徒刑以上刑罚；3.有逮捕必要。其中，第三点最重要，它是采取取保候审、监视居住等方法不足以防止社会危险性，对犯罪嫌疑人、被告人采取逮捕措施的依据。同时又是检察机关执行“逮捕从宽及羁押必要性分体审查”模式的依据。也就是说，只有对那些非逮捕不可的人才决定逮捕，可捕可不捕的尽量不捕。这主要包括前述可捕可不捕的，和上述七种涉嫌罪行较轻，无其他重大犯罪嫌疑的犯罪嫌疑人。

逮捕执行控制也叫逮捕同期控制或过程控制，它是指检察机关对执行机关不执行逮捕决定的监督与控制。原则上讲，检察机关作出的逮捕决定必须得到规范执行，其标志就是对犯罪嫌疑人、被告人的收押。如果没有对犯罪嫌疑人、被告人的收押，即视为没有执行逮捕决定。至于第九十二条规定的“公安机关对于经人民检察院批准逮捕的人，都必须在二十四小时以内进行询问。在发现不应当逮捕的时候，必须立即释放，发给释放证明。”这里的“释放”是收押后的释放，与不执行逮捕决定没有关系。

决定逮捕控制也叫事后控制，是指犯罪嫌疑人、被告人被公安机关释放后，检察机关发现显然有错误，遂对释放的犯罪嫌疑人、被告人再行逮捕的补救控制方法。此后的羁押必要性审查，可依据刑事诉讼法九十三、九十四、九十五条规定办理。

三、程序监督与过程控制的优化

逮捕的双刃剑效应在司法实践中是十分明显的。失之过宽，则放纵犯罪，达不到法律设置逮捕措施的本意，甚至会产生新的社会危险性。掌之过严，则会出现不必要逮捕羁押，乃至错误逮捕的风险，甚至会产生节制起诉、与侦查机关难以沟通协调，人权保障不力等负面影响。此外，刑事诉讼法在修改过程中，新增第93条规定[4]及犯罪嫌疑人、被告人，及其法定代理人、近亲属或者辩护人，有权申请变更强制措施的规定[5]，赋予了执法人员羁押必要性审查和撤销变更逮捕措施的权力，这从根本上说是逮捕羁押的自由裁量权。因此有必要对这种权力的行使加以监督管理，该严时严，当宽则宽，否则很容易被滥用。进行必要的监督是十分应当的。同时，由于法律修改的变故，以往监督的方法不适应了，这需要借助其他的途径或办法作些调整与变通。笔者以为，过程控制给我们提供了一种成熟的新选择。这种办法，一方面使程序监督与过程控制融为一体，使过程监督的理念自然融入逮捕羁押裁量工作之中，无疑是监督思路与方式的创新和优化。这里需要强调的是：在逮捕羁押执法过程中，新刑事诉讼法又在程序控制的基础上增加了一些变量和难度，如逮捕措施的被动变更、不必要羁押决定的作出、解除羁押申请与办理，都为我们做好过程控制提出了更高的要求，对此，检察机关更需要借助过程控制来完成使命。柔中带刚、高效地适应新的法律和环境。

（一）以执法程序的最终点为过程控制的控制点，改变监督方式，实行“巧监督”

如前所述，过程控制多采取预先控制、同期控制、事后控制三种方式。而控制的关键点在每个程序的末尾，做好了终点控制工作，过程控制也就举重若轻地做好了，我们期望的监督效果也就出来了。譬如：在逮捕审查工作中，无论检察机关作出批捕或不批捕的决定，公安机关都应马上执行，公安机关是否给我们送达了《执行回执》或《变更强制措施通知书》，事关决定被执行了没有，执行的咋样，是最重要的。如果送达了《执行回执》或《变更强制措施通知书》，就说明公安机关按照法律规定执行终结了，如果没有，则说明公安机关没有执行完毕，检察机关的逮捕决定或不逮捕决定没有得到落实。这时进行监督的必要性就突显了，检察机关就应过问、监督，该发《纠正违法通知书》的就发，否则就是没有尽到自己的监督职责。实际上，这样监督的效果一般都会很显著的，成功率也很高，且不会引起监督对象的抵触。又如，在检察机关所做的羁押必要性审查中，无论检察机关作出的决定是什么，也不论公安机关对决定有是否变更，只要给检察机关送来了《执行回执》，那么就说明公安机关执行完毕了。在这种情况下，检察机关就不必再过问了。此外，在犯罪嫌疑人被捕后的羁押审查中，在犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人申请变更强制措施的审查办理中，以及事后发现变更强制措施错误的重新审查中，检察机关都应高度注意公安机关是否给检察机关送达了《执行回执》、《变更强制措施通知书》、《不释放通知书》、《释放通知书》等程序终极文书，并以此作为是否推出后续监督措施的依据。当然，过程控制中，检察机关的决定、行为也是很重要，不论在逮捕或不逮捕必要性审查中，还是在羁押必要性审查中，以及公安变更逮捕措施的事后审查中，检察机关都应及时作出自己的决定，并以对应的检察文书，如《批准逮捕决定书》、《不批准逮捕决定书》、《撤销逮捕决定书》、《变更强制措施决定书》、《释放建议书》、《同意变更强制措施决定书》、《不同意变更强制措施决定书》、《逮捕决定书》表明自己的立场和决定，及时送达公安机关执行。并以此将逮捕羁押程序的前后完整地联系起来，为程序后的监督打下坚实的基础。

（二）建立完整高效的信息收集与信息传递、反馈途径

就新的刑事诉讼法而言，它经权威立法机构若干次细密推敲完善，目前已是最为细密完善、最精简、最具权威性的新程序。在这里我们无需再探讨程序的制定、修改、完善了。也就是说我们的控制系统目前是最完善、最科学的，控制标准也是最适当的。当下最紧要的是我们如何根据情势执行好这部法律的问题了。从控制论的角度讲，执行最主要的一个环节就是看执法者能否将它付诸严格地执行。谈到这个问题，我们的经验可以说是汗毛充栋了。过去，很多好的法律在执法与执法的信息反馈中，由于信息不灵、缺少应有反馈，梗阻现象严重，造成执法监督效果不佳。这次我们对新的刑事诉讼法执行问题，就首先必须从这方面着力解决。

控制论中经常以信息熵[6]来描述系统状态的不确定性。描述不确定性的信息量的量值，正好等于该事务的有序性、确定性的增量。也就是说，系统具有不确定性的重要原因是信息发出、反馈、处理的不对称和不完全。监督工作如果出现不到位情况，首要原因就是我们的信息运行不畅，信息传递反馈机制不全。要提高逮捕、羁押过程控制的有效性、精确性，提高监督效能，就必须在提高信息的发出量和反馈量上作文章。如上所述，及时作出《批准逮捕决定书》、《不批准逮捕决定书》、《撤销逮捕决定书》、《变更强制措施决定书》、《释放建议书》、《同意变更强制措施决定书》、《不同意变更强制措施决定书》、《逮捕决定书》，全面准确的接收公安机关的《执行回执》或《变更强制措施通知书》等前述对应文书及其他反馈信息，并适时发出监督信息，检察机关“信息熵”管理系统才算运行完成了。

目前，检察机关在法律监督工作中，与被监督机关建立了两套信息联络系统，一套是传统的执法监督信息人工传递系统，已运行多年，目前仍发挥主要作用，但系统不完整、执行不到位、工作不落实现象随处可见，有的部门连必要的法律文书都不健全，什么事后该出什么文书都不知晓，更男谈到公安机关应给予什么样的对应反馈了，信息熵值很低。另一套是近年来摸索建立的行政执法与刑事司法网上衔接信息共享平台。严格说，这套系统目前尚未完全建立起来，运行管理的信息熵值也很低。目前，检察机关亟需重建传统的执法监督信息人工传递系统，加快建立现代化的行政执法与刑事司法网上衔接信息共享平台，提高执法信息管理水平，促进执法监督水平提高。

检察机关迫切需要在执行状态信息、条件变化信息、干预反馈信息，预期目标值信息等方面建立完善上述信息传输机制，务必使它们保持通畅，实现信息传递系统状态的有序性和功能的有效性。

（三）高度重视自身与监督对象素质的优化与提高

检察机关自身与监督对象的素质优化是逮捕羁押控制系统优化的基础。法律本身不是绝对刚性的，逮捕羁押执法人员对逮捕羁押自由裁量权的运用也要受自身禀赋、素质的影响。法律的目标价值能否实现，在很大程度上取决于执法者对法的理解和运用。必须采取有效措施加强检察、公安执法人员对新法的准确理解和正确执行，提高他们的执法素养，强化他们对主持或参与过程控制正确观念的强化，提高逮捕羁押执法人员的执法水平，避免对自由裁量权的滥用。

四、结语

过程控制理论研究目前较为成熟，但以系统论和控制论的基本理论对逮捕、羁押执法过程进行研究的可借鉴成果为数寥寥。笔者主张的过程控制分析，很大程度上存在着对逮捕羁押执法过程控制实际流程的高度简化，有些是检察部门在实际工作中正在做，但需要加强的，是一种理论上的初创，还继续有待于在检察实践中进一步加强。相信在我们大家的一致努力和探索下，这一理论会发挥出更显著的作用。

注释：

[1]诺伯特·维纳：（1894——1964），美国应用数学家，控制论的创始人，在电子工程方面贡献良多，他是随机过程和噪声过程的先驱。

[2]安培（1775——1836），法国化学家，在电磁作用方面的研究成绩卓著，对数学和物理也有贡献。

[3]见《最高人民检察院报告》：自2001年至今的十多年中，全国检察机关每年批捕的犯罪嫌疑人约80万人，逮捕率95%左右，每年被逮捕的犯罪嫌疑人人数大大超过被判处徒刑以上人数，均远远高于国外人数和比率。

[4]第93条规定“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查，对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。有关机关应当在十日内将处理情况通知人民检察院。”

[5]第95条规定“犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人有权申请变更强制措施。人民法院、人民检察院和公安机关收到申请后，应当在三日内作出决定。不同意变更强制措施的，应当告知申请人，并说明不同意的理由。”

[6]信息熵：是近年来发展起来的一种有效地处理不精确、不确定、含糊信息的数学理论方法。