关于在规定场所外非法买卖外汇行为的分析

倪异为

我国法律对外汇的交易规定了具体的交易场所和方式。如违反则会触犯相关的法律。全国人大常委会关于外汇类犯罪进行了司法解释。本文拟对在规定外汇交易场所之外交易外汇的行为进行分析。

该行为的具体规定主要有两条：

（1）在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条非法经营罪定罪的规定定罪处罚。

（2）单位在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百三十一条的规定采取双罚制的原则，即除对单位处以罚金外，还要追究单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任处罚。

一、个人在规定场所外非法买卖外汇

个人在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条关于非法经营罪定罪处罚的规定。

我国目前还不能实行人民币与外币的完全自由兑换，只是经常项目下的可兑换，这是由我国目前的经济发展水平和外汇将在一定时期处于短缺的情况所决定的。因此，外汇市场还不能够做到完全放开，外汇交易必须在国家规定的交易场所有限制地进行。为了有效地预防、遏制金融风险和危机，国家对外汇实行必要的控制和管理，公民个人使用外汇必须根据国家有关规定，到国家规定的交易场所有条件的购汇。一些不法分子为了牟取非法利益，进行非法买卖外汇的违法犯罪活动。1996年1月18日由国务院第41次常务会议通过的《中华人民共和国外汇管理条例》第十二条规定：“属于个人所有的外汇，可以自行持有，也可以存入银行或者卖给外汇指定银行”。明确规定了我国公民可以自行持有外汇。非法的外汇黑市交易，直接破坏了国家对外汇的监控和管理，扰乱了正常的外汇市场管理秩序。对整个国民经济的稳定发展，造成了严重的破坏。

最高人民法院于1998年8月28日颁布了《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。其中，第三条规定：“在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，扰乱金融市场秩序，具有下列情形之一的，按照刑法第二百二十五条第（三）项的规定定罪处罚：（一）非法买卖外汇二十万美元以上的；（二）违法所得五万元人民币以上的。”即将非法买卖外汇构成犯罪的，解释为依照新刑法第二百二十五条规定的非法经营罪定罪处罚。这一解释适应了打击非法买卖外汇犯罪活动的形势需要，同时也为司法机关审理这类案件，提供了依据。刑法第二百二十五条规定的非法经营罪，明确规定了两项非法经营行为，即：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的。而第三项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，并没有规定具体的内容。

所谓“在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇”，是指公民个人不管出于何种目的，不按照国家法律、法规的规定，在国家规定的交易场所以外的地方买卖外汇的行为。其中“国家规定的交易场所”是指根据目前我国有关的法律、法规规定的外汇交易中心、外汇指定银行以及由国家外汇管理机构批准的具有从事外汇买卖业务资格的非银行金融机构。所谓“买卖外汇”，包括购买和出售两种行为，只要行为人实施了其中的一种即可构成“买卖外汇”行为，并不要求行为人必须同时具备买和卖两种行为。通常，有的外汇黑市依附于合法的外汇交易市场周围，也有的联络好后另行选择交易地点，无论在什么地方，只要是在合法的外汇交易场所以外并且是在合法的柜台交易之外买卖外汇的，都将视为非法买卖外汇。但是，为了区别罪与非罪的界限，本款规定，非法买卖外汇，必须是扰乱市场秩序，情节严重的行为。

“情节严重”，主要是指买卖外汇的数额已经达到构成犯罪的起刑数额标准的行为，根据最高人民法院的司法解释，非法买卖外汇二十万美元以上，违法所得五万元人民币以上的，即属于“情节严重”，只有具备了“情节严重”的构成要件，才能视为构成犯罪，才能按照本条的规定定罪处罚。

二、关于单位犯前款罪的刑事责任的规定

这里的单位，根据刑法第三十条的规定，是指公司、企业、事业单位、机关、团体。这些单位均可成为本款规定的犯罪主体。在目前从事非法买卖外汇的违法犯罪活动中，单位参与的情况比较严重。单位参与非法买卖外汇的数额往往较之个人买卖外汇的数额大得多，危害性更大。有的一次非法买卖外汇的数额高达几万元甚至十几万元、几十万元。严重破坏了国家对外汇的监控和管理。因此，法律有必要对单位犯罪作出明确规定。单位在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重”的情况。一般来说，单位对合法持有的外汇需要售出或者由于外贸业务需要用汇的，可根据国家有关规定，到合法的外汇交易场所进行售汇或者购汇。如《外汇管理条例》第九条规定：“境内机构的经常项目外汇收入，应当按照国务院关于结汇、售汇及付汇管理的规定卖给外汇指定银行，或者经批准在外汇指定银行开立外汇账户”。第十条规定：“境内机构的经常项目用汇，应当按照国务院关于结汇、售汇及付汇管理的规定，持有效凭证和商业单据向外汇指定银行购汇支付”。但有些单位并不是出于外贸业务的需要，而是从事非法买卖外汇，从中牟利；或者是出于对人民币币值的稳定信心不足，通过非法外汇交易，大量囤积，以便今后再通过非法外汇交易来达到保值或者牟利的目的。正是由于这些单位介入了非法外汇交易黑市，严重地破坏了外汇市场管理秩序。同时，也对人民币币值的稳定，造成了很坏的影响，严重破坏了整个国民经济的稳定发展。因此，对单位从事非法买卖外汇活动的，必须给予严厉打击，对构成犯罪的，必须依法追究刑事责任。本款有关刑事责任规定为：依照刑法第二百三十一条的规定处罚。刑法第二百三十一条规定：“单位犯本节第二百二十一条至第二百三十条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。”根据上述规定和刑法第二百二十五条的规定，对单位非法买卖外汇，构成非法经营罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。根据上述规定，对单位非法买卖外汇构成犯罪的，采取双罚制的原则。即除对单位处以罚金外，还要追究单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。

这里需要强调两个问题：一是以单位名义非法买卖外汇，实则属个人非法牟利的，应按个人非法买卖外汇处理；二是如果单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，在从事非法买卖外汇的违法犯罪活动中，将单位的财产非法据为已有，侵吞了单位的财产，则同时构成侵占罪或者贪污罪，应当对有关人员按照刑法数罪并罚的规定判处。