互联网企业的市场份额与支配地位的认定

曾繁彬　周亚婕

摘 要：市场份额是认定经营者市场支配地位的重要因素。然而，在互联网反垄断案件中，当事人提供的市场份额数据存在较多缺陷，难以为司法机关所采信。为准确计算市场份额，需关注相关市场界定及指标的选择等问题。在此前提下，司法机关还需考虑互联网产业的特点、知识产权等其他相关因素，才能最终认定经营者的市场地位。

关键词：互联网企业；市场份额；支配地位；反垄断

中图分类号： F274 文献标志码： A 文章编号：16720539（2013）05005606

自我国反垄断法实施以来，涉嫌垄断行为的领域逐渐由传统领域向以信息网络为代表的现代新技术领域拓展。互联网领域的反垄断问题引起了社会的广泛关注，其中市场支配地位的认定是一个难点。在唐山市人人信息服务有限公司诉北京百度网讯科技有限公司案（以下简称百度案）及北京奇虎科技有限公司诉深圳市腾讯计算机系统有限公司案（以下简称腾讯案）中，原告均以市场份额来证明被告的市场支配地位，但笔者认为，原告提供的数据在计算方式及来源方面存在着较多问题，未能真实反映经营者所处的市场地位。因此，研究互联网企业市场份额的计算及支配地位的认定，对于推进互联网领域的反垄断具有十分重要的意义。

一、市场份额内涵及其意义

根据经济合作组织的定义，市场份额是指“根据企业总产量、销售量或者能力的比例，对该企业在一个行业或者市场中的相对规模的测定方式”[1]。国家工商总局在其制定的《工商行政管理机关禁止滥用市场支配地位行为的规定》中指出：“市场份额是指一定时期内经营者的特定商品销售额、销售数量等指标在相关市场所占的比重。”虽然两者表述略有不同，但其内在含义是一致的，市场份额主要是以一定的指标（如总产量、销售额、销售数量等）计算企业在相关市场上所占的比重。市场份额是分析企业市场地位的重要因素。

在反垄断诉讼中，证明市场支配地位可考虑诸多因素，但原告大多选择市场份额，因为与其他因素相比，市场份额更容易通过经济分析及调查研究等方式计算出来，较能直观展示被告在相关市场中的地位。市场份额与企业的市场力量存在着一定程度的正相关关系。在其他条件相同的情况下，市场份额大的企业更有能力提高价格来增加利润。故法院在反托拉斯诉讼中，可以采用市场份额作为市场力量的“有保留的”代用品[2]。在1945年的美国铝业公司案中，法官认为，超过90%的市场份额足以构成垄断（1）；在1979年的huofumanLaRoche一案中，由于huofumanLaRoche在欧洲维生素市场上占有80%的市场份额，法院认定其具有市场支配地位。欧洲法院在判决中指出，尽管市场份额的意义随着市场的不同而有差别，但是人们应当承认，除了特殊情况，特别高的市场份额就是市场支配地位的一个证据[3]。因此，市场份额常为支配地位的体现，对于支配地位的认定具有重要的意义。

二、互联网反垄断案中的市场份额

鉴于市场份额在衡量支配地位中的重要性，无论是“百度案”还是“腾讯案”，都把市场份额作为认定经营者市场支配地位的主要依据。然而在上述案件中，原告提供的市场份额数据存在着种种缺陷，难以真实反映经营者的市场地位。首先，在“百度案”中，法院认为“搜索引擎服务”构成案件的相关服务市场，若相关市场界定正确，原告应证明百度公司在“搜索引擎服务”市场中的份额。原告提供了数篇报告和文章作为证据，但是CNNIC发布的报告由于缺乏佐证，无法使法院确信其调查的市场范围与本案的相关市场一致；《中国证券报》、北京正望咨询有限公司网站的相关文章提及的市场范围虽与本案相关市场范围基本一致，但缺乏应有的经济分析过程的内容，不足以使法院确信该调查结论的科学性和客观性；百度公司在其网站相关文章中提及“全球最大的中文搜索引擎”系诉讼外对事实的认可，仍应比照一般证据进行举证、质证。最终法院认为，原告主张百度公司占据相关市场支配地位的事实依据不足（2）。

其次，在“腾讯案”中，原告认为本案的相关市场为即时通讯软件及服务市场，并提供了艾瑞咨询和中国互联网络信息中心等机构的报告来证明腾讯的市场份额，但本案在相关市场的界定及指标的选择上均有一定的问题。原告在界定相关市场时忽略了QQ软件平台的双边市场特征；在选择指标时，艾瑞咨询的报告采用“最常使用某个即时通讯软件的用户数”指标统计市场份额，该指标与反垄断法中的销售额、销售数量均不相同。中国互联网络信息中心的报告采用了“渗透率”这一指标进行统计，据报告所称，“渗透率”是指用户使用某款即时通讯软件工具的比例。报告中各软件的市场渗透率合计超过100%，可见“渗透率”并非市场份额。另外，原告还以腾讯财务报告中披露的7.019亿QQ活跃账户数和《第28次中国互联网络发展状况调查统计报告》提到的同期中国网民总数4.85亿做比较，试图证明腾讯具有巨大的市场份额，但这两组数据是相互独立的，无法计算出市场份额。因此，笔者认为，原告提供的证据并未能证明腾讯具有市场支配地位[4]。

由此可见，市场份额数据真实、准确与否，直接关系到能否为司法机关所采信。在互联网反垄断诉讼中，市场份额数据主要来源如下：一是被告在其官方网站或者公司年报中发布的相关信息；二是行业研究机构所发布的报告；三是相关媒体刊登的文章。对于第一类数据，反垄断法司法解释规定：原告可以据被告对外发布的信息作为证明其具有市场支配地位的证据。被告对外发布的信息能够证明其在相关市场内具有支配地位的，人民法院可以据此做出认定，但有相反证据足以推翻的除外。但第二类和第三类数据往往是咨询公司对相关行业所作的整体分析，并非针对具体个案，且部分报告中的相关概念与其在反垄断法上的意义并非完全相同，故难以成为认定被告支配地位的依据。

三、计算互联网企业市场份额需注意的问题 上述互联网反垄断案件暴露了测算市场份额中存在的诸多缺陷，为获取准确的市场份额数据，使其能真实反映经营者的市场地位，从而成为司法机关审理案件的依据，计算市场份额时需关注以下几个问题。

（一）相关市场的界定问题

相关市场是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务（以下统称商品）进行竞争的商品范围和地域范围，主要包括相关产品市场和相关地域市场（3）。正确界定相关市场，是计算市场份额的重要前提。在互联网反垄断案件中，相关市场的界定与传统领域有所不同。在相关地域市场的界定上，传统实体经济主要考虑空间距离带来的运输成本，而在互联网服务领域中，空间距离带来的经济影响较少。互联网企业的地域市场界定可分为两种情形：一是产品或服务只能从互联网获得，此时的竞争只存在于互联网企业之间，由于受语言、使用习惯和不同国家因政治或文化等非市场性因素的影响，相关地域市场一般限制在本国地域范围内。二是互联网企业提供的产品或服务可以在实体市场找到替代品，在这种情况下，产品的特性以及由此因空间距离所带来的运输成本、服务和商品覆盖的地域范围等问题都要被认真考虑[5]。

在相关产品市场的界定上，必须考虑互联网平台企业的双边市场特征。在单边市场中，企业是根据消费者的需求来制定价格并获得利润的。如果需求弹性大，那么价格会定得低一些；如果需求弹性小，则价格会定得高一些。在这类市场中，不同的客户群体之间并不相互影响[6]。在另一类市场中，存在着为交易的双方提供产品或服务的平台，客户群体之间通过平台相互影响对方，其中一方加入平台所获取的收益取决于平台另一方的规模，这类市场就是双边市场[7]。互联网领域的搜索引擎业务、即时通讯业务及B2C等业务具有典型的双边市场特征。双边市场具有以下几个特征：一是通过中间平台来连接两边的需求；二是双边市场存在间接网络外部性；三是平台可以通过价格、设计、规制决策来影响交易量[8]。审理互联网平台企业反垄断案件时，界定相关市场应充分考虑双边市场特征，否则容易造成相关市场界定过宽或者过窄。在“百度案”中，北京百度公司主张其提供的搜索引擎服务属于免费服务，因此不存在反垄断法意义上的相关市场。法院根据已经查明的事实，指出北京百度公司所经营的搜索引擎服务的对象不仅限于那些提出搜索请求的普通用户，还包括那些意图通过付费方式实现商业价值的网站，因此其仅仅以普通用户免费搜索为由主张其提供的是免费的搜索引擎服务是缺乏事实依据的（4）。可见，法院在审理案件时已经将百度的用户分为两类，一类是提出搜索请求的普通用户，另一类是付费方式实现商业价值的网站，若此处引入双边市场理论进行分析，即可厘清三者的关系。搜索引擎是一个平台，具有间接网络外部性（也称交叉网络外部性）的特征，搜索平台的免费用户越多，对于付费方而言就越有利。百度让用户免费搜索，实际上正是双边市场中平台企业的一种定价策略，平台企业最重要的任务就是如何使双边的用户能够参与到平台中，使双边市场用户愿意到平台上进行交易，而吸引双边用户的参与可以通过非对称的价格策略来进行[9]。百度虽然对普通用户实施免费，但实际上该部分成本已经由想要将信息送达至用户的广告商进行了补贴，故百度以免费为由而否定相关市场存在的主张不能成立。在奇虎诉腾讯案中，奇虎将案件的相关市场定义为即时通讯软件及服务市场，明显忽略了QQ软件的双边市场特征。QQ软件是一款集成了各种互联网应用的综合平台，和奇虎的360安全平台、百度的搜索平台、新浪的门户网站相类似。这类互联网平台基本上都采取了“免费服务+盈利业务（增值业务和广告业务）”的经营模式，平台间的竞争十分激烈。一方面，平台间通过免费服务争夺用户资源；另一方面，各平台在增值服务业务和广告业务市场上展开激烈竞争。因此，奇虎公司在案件中将相关市场界定为即时通讯软件及服务市场，范围过窄。

（二）指标的选择问题

在传统产业的反垄断案件中，常选择企业的销售额、销售数量、产能等作为计算市场份额的指标。美国司法部和联邦贸易委员会1992年签发的《横向兼并指南》对如何计算市场份额作了概括说明：主管机构对所有被认定市场参与者的企业或工厂，通常会根据其总销售额，或其现在已投放到相关市场上的产能，来计算市场份额。市场份额在采用销售额、运输量或者产量来衡量时，可以用物理单位来表示。指南随后指出，如果企业之间的差异主要在于产品的差异，则一般采用以美元表示的销售额、运输额。如果企业间的区别主要在于对不同买方或者买方群体提供的相对优势不同，则一般采用销售单位。如果采用物理产能或者储量最能有效反映企业间的差别，则采用这两种办法[2]。但在互联网反垄断案件中，由于行业特点的影响，给传统指标带来了挑战。

1.销售额

采用销售额计算企业的市场份额是传统的方法，在互联网领域，若涉及有价格的产品，原则上应以销售额为依据。在Google/DoubleClick案中，欧盟委员会认为，对于搜索广告而言，申报方已经评估了2006年整体的世界市场规模在83亿欧元和102亿欧元之间。考虑到Google2006年全部的搜索广告收入（此案内容来自欧盟委员会公布的公开版本，由于保密的原因，欧委会公开版本中的很多数据是没有对外披露的，所以此数据难以准确获得），因此Google在搜索广告的市场份额在50%～60%和60%～70%之间（5）。然而，互联网很多产品和服务都是免费的，如搜索引擎、即时通讯软件、电子邮箱和部分杀毒软件等，难以计算出销售额。另外，当同类产品的免费模式和收费模式并存时，如安全软件市场，奇虎360杀毒软件采用了免费模式，而卡巴斯基等安全软件则以收费的方式经营，以销售额还是用户数量等指标来计算市场份额，结果会大不相同。

2.用户数量

互联网行业具有网络外部性，一项产品或者服务使用的人越多，对消费者的价值和吸引力就越大，同时也能给经营者带来更多利润。因此，互联网企业常常提供免费的产品和服务，使用者无须支付相应的对价。对于免费的产品，一般可考虑以市场用户数量作为计算市场份额的依据。但以用户数量计算市场份额需注意两点：一是要将用户安装基础和新用户分开计算。在计算市场份额时，是以包含用户安装基础的累计销售量来计算还是以当前的销售额来计算，分析结果会有很大的差异[10]。在微软案中，美国司法部是以所有与英特尔微处理器兼容的个人电脑中安装了Windows操作系统的电脑数量来计算微软的市场份额，并由此得出了微软在操作系统市场上的份额为95%，但实际上，在1998年只有16%的用户从早期的版本升级到了Windows 98。在1999年，美国共有11300万台计算机安装了桌面操作系统，但微软仅售出了1100万套Windows 98，这意味着如果按销售数量计算的话，微软的市场份额只有10%[11]。二是应视具体情况合理界定用户的范围。在某些情况下，非法用户也会对企业的市场地位产生影响，如操作系统的盗版用户。虽然盗版用户并未向版权所有者支付相应的对价，但盗版用户也有积极的一面。首先，盗版用户扩大了软件的安装基础，在网络效应的作用下，会推动正版产品的销售。其次，用户安装基础越大，软件开发者就越有动力开发与系统相兼容的应用软件，随着应用软件的丰富，操作系统对新用户的价值和吸引力就越强。因此，盗版用户会在一定程度上形成市场进入壁垒，阻止新的竞争者进入市场。因此，在统计市场份额时，不能一概否定此类用户。

3.其他指标

在互联网某些领域，仅依靠总产量、销售量、用户数量等传统指标，不能准确测算市场份额，需要对指标进行改进和调整。例如，在软件行业，产量指标就不太适用，因为软件的主要成本在于研发，当软件研发成功后，通过复制即可快速增加产量，其边际成本几乎可以忽略不计。为此，可根据需要引入新的指标。以即时通讯软件市场为例，在Microsoft收购Skype案中，欧盟委员会便认为使用量（即独立用户的数量）是估算免费产品市场的最好方式，以使用量来测量市场份额比以价值为依据的市场份额具有更好的说服力。所谓独立用户是指，一段时间内（本决定中的时间为一个月）积极使用某一服务的用户（6）。但是，新指标的选择必须科学、严谨，且应得到反垄断执法机关的认可，否则测算出来的市场份额就失去了意义。

四、认定互联网企业市场支配地位时需注意的问题 测算市场份额后，若无相反的证据，司法机关即可根据我国《反垄断法》的规定，以企业的市场份额超过50%来推定其具有市场支配地位。然而在互联网领域，最终认定企业具有市场支配地位时不能将市场份额作为唯一标准，还需考虑行业特点及其他因素对支配地位的影响。

（一）市场份额推定支配地位具有内在的不足

首先，市场份额具有一定的静态性与滞后性。市场份额的计算基于经营者过去和现在的经营数据，反映其在特定时段的情况，具有一定的静态性和滞后性。实际上，市场竞争是动态的过程，有些企业可能依据先发优势获得大量的市场份额，但随着技术的成熟，市场集中度迅速下降。若仅以某次测算的市场份额衡量企业的市场地位，则有可能得出错误的结论。另外，市场份额并未对潜在竞争者进入市场的能力进行评估。市场进入壁垒往往是经营者能否在相关市场上获得支配地位的重要因素。在进入壁垒较低的情况下，市场份额较大的经营者对消费者实行垄断定价，获取高额利润，潜在的竞争者会迅速加入到相关市场中，使垄断定价难以维持。即使拥有较高市场份额，也无法获得市场支配地位。

其次，市场份额并不必然反映企业的经营情况。市场具有优胜劣汰的机制，只有经营情况良好的企业才能在竞争中获得优势，逐渐形成支配能力。虽然在很多情况下，企业的市场份额越大，企业就越能获得更多的收入和利润。但是市场份额并非越大越好，若企业为了争夺市场份额而支付了大量的成本，导致企业经营情况持续恶化甚至亏损时，其竞争力反而受到了损失。尤其在互联网领域，免费服务+盈利业务成为了企业常见的经营模式，为了扩大市场份额，企业常通过补贴的方式来吸引免费客户，若将来不能将市场份额转化为利润，企业很可能会因为经营困难而退出市场。

再次，市场份额不能反映经营者在行业中的核心竞争力。在互联网行业，高新科技往往是企业的立足之本，企业拥有的专利技术、版权等知识产权因素可能会对企业的市场力量产生较大的影响。关于知识产权和市场力量的关系，美国司法部和联邦贸易委员会在1995年颁布的《知识产权许可的反托拉斯指南》中指出，执法当局并不假定专利、版权或者商业秘密会必然赋予其拥有者市场力量；但同时也提到，如果专利或者其他的知识产权的确授予了市场支配力量，那么这种市场支配力本身并不违反反垄断法（7）。在某些场合下，界定市场支配地位时，关键设施的知识产权甚至比市场份额更有意义。如在中国DVD知识产权案中，据2002年数据统计，中国DVD产量已占世界产量的90%，该数据表明中国DVD占据了世界DVD市场的绝大部分市场份额。但实际情况却是，国内许多DVD企业只是进行简单拼装工作，并未掌握DVD的核心元器件的生产技术，解码芯片、机芯和光学头等大都依赖进口，因此当6C、3C专利联盟以及汤姆逊公司（8）等专利权人向我国DVD企业主张专利权时，直接使企业丧失成本优势，迅速失去了大量的市场份额，整个行业一片萧条[12]。因此，在分析互联网等高科技行业中经营者的市场地位时，除市场份额以外，还需评估知识产权因素对市场地位的影响。

（二）市场份额并非认定市场支配地位唯一标准

由于市场份额推定支配地位具有内在的不足，故不应将其作为认定市场支配地位的唯一标准。为此，我国《反垄断法》也做出了相应的规定，除市场份额外，相关市场的竞争状况、其他经营者进入相关市场的难易程度等都是认定该经营者市场支配地位的有关因素。在美国的微软案中，联邦上诉法院在已经计算出微软在Windows操作系统市场上拥有95%以上的市场占有率基础上，还通过证明微软长时间保持很高的占有率、微软设置了很高的市场进入壁垒、微软实施了反竞争行为（捆绑销售）等内容进一步确认微软的市场支配地位[13]。在欧盟微软反垄断案中，欧盟委员会基于微软拥有超过90%的市场份额和操作系统市场存在很高进入障碍的事实， 认定微软在个人电脑操作系统市场拥有欧洲共同体条约第82条项下的市场支配地位[14]。在互联网领域中，关键设施的知识产权、网络经济效应、技术标准等都可能对企业的市场支配地位产生影响。

（三）互联网行业的特点应成为重要考量因素

在传统产业中，高市场份额往往意味着企业具有较强的市场力量。在互联网产业中，受行业特点的影响，市场份额与市场力量的关联度相对降低。

1.互联网行业具有高度的竞争性

互联网行业具有高度的竞争性，经营者之间、同一经营者的同类产品之间都存在高度竞争。首先，经营者之间存在激烈的竞争，互联网企业即使占有大量的市场份额，如果未能及时研发新技术、提升用户体验，也非常容易在竞争中失去市场份额。在微软案中，网景公司的Netscape Navigator浏览器在1995年占据了网络浏览器95%的市场份额，但是在微软捆绑销售IE策略的影响下，市场份额迅速下降，到了2000年只剩下14%，2001年进一步下降到7%，到2005年只剩下1.2%，最后只能逐渐地退出了浏览器市场[15]。由于互联网领域具有高度的竞争性，除市场份额数据外，还应考察市场份额的稳定性与持续性。其次，经营者的同类产品之间也存在着激烈竞争。在软件行业，新产品推出时，其用户包括从旧版本升级到新版本的用户以及直接购买新版本的用户，若未能吸引旧用户升级，则意味着新产品面临着旧产品的竞争。

2.互联网行业具有高度的创新性

创新推动着互联网行业的迅速发展，新产品的研发或新技术的应用可能会对市场带来较大的冲击。如在手机操作系统领域，诺基亚有着深厚的技术积累，其推出的塞班系统在全球智能手机操作系统市场上长期处于领先的地位。但是，谷歌安卓系统和苹果IOS系统的推出，给诺基亚带来了强烈的冲击，导致了塞班系统市场份额逐步萎缩。据国际数据公司（IDC）的数据显示，2012年第三季度，安卓系统和苹果公司IOS操作系统在全球智能手机操作系统市场所占份额分别为75%和14.9%，而塞班操作系统仅占4.3%[16]。面对市场的激烈竞争，诺基亚开始逐渐放弃塞班系统，并于2011年2月11日推出了新的运营策略，其中重要的一点，就是通过与微软建立广泛的战略合作伙伴关系来构建新的全球移动市场竞争生态环境。Windows Phone操作系统将会作为诺基亚主要的智能手机平台[17]。诺基亚公司在2012年第四季度财报中宣布，2011年中期发布的诺基亚808 PureView手机将成为诺基亚开发的最后一款搭载塞班（Symbian）系统的手机[18]。

五、结语

综上所述，市场份额是衡量经营者市场支配地位的重要因素，在互联网反垄断实践中，只有解决相关市场的界定及指标的选择等问题，才能准确计算出互联网企业的市场份额。评估互联网企业的市场支配地位，除了考察市场份额外，互联网行业的特点、关键设施的知识产权、网络经济效应、标准等将成为重要的考量因素，若仅以市场份额认定企业的市场支配地位，有可能得出错误的结论。

注释：

（1）See United States v.Alcoa，148 F.2d 416（2d Cir.1945）.

（2）北京市高级人民法院（2010）高民终字第489号。

（3）《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》，第三条。

（4）北京市高级人民法院（2010）高民终字第489号。

（5）See Case No COMP/M.4731–Google/DoubleClick.

（6）See Case No COMP/M.6281-MICROSOFT/SKYPE.

（7）See Antitrust Guidelines for the Licensing of Intellectual Property Issued by the U.S.Department of Justice and the Federal Trade Commission，April 6，1995.

（8）6C是指由东芝、松下、JVC、三菱电气、日立、时代华纳组成的DVD专利联盟，3C是指由索尼、先锋、飞利浦组成的DVD专利联盟。

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