分离与重构：土地承包经营权流转新论

摘 要：承包经营权的基本假设是承包人与经营人不分离，在人地分离的条件下，承包权与经营权应予以分立，并分别予以确认与保护。承包权应基于其权利主体身份重点强调权利限制，而经营权则着重强调经营自由。

关键词：承包经营权；从契约到身份；两权分离

作者简介：郜永昌（1978-），男，山西忻州人，西南政法大学副教授，硕士研究生导师，法学博士，研究方向：农村经济法治。

中图分类号：D922.3 文献标识码：A doi：10.3969/j.issn.1672-3309（x）.2013.05.59 文章编号：1672-3309（2013）05-137-03

一、导论：从契约到身份的反向运动

梅因说过，我们可以说，所有进步社会的运动，到此处为止，是一个“从身份到契约”的运动，[1]而从契约复归身份的保护理念则是现代社会经济发展与法律互动的结果。纵观现代法律，无不以特定身份的确认为条件，国家基于劳动者、消费者的特定身份行使干预权，对双方的权利义务进行倾斜性配置。从契约到身份是第三法域（经济法与社会法）兴起的标志之一，因为在社会压力下及人类理性自觉的基础上， 各种具有“身份” 调整色彩的社会立法纷纷出现，[2]从而形成了与以往不同的调整对象及调整方式。当然此处所指的身份不是封建社会等级制下的身份，而是在追求实质平等的条件下，所产生的强势主体与弱势主体身份，国家基于公共利益的要求对于弱势群体给予特定的保护。

从世界范围来看，基于农业生产经营具有双重弱势性，其必须同时抵御自然风险与市场风险，因而农业经营的比较效益低，从事农业经营的农民通常被认为是弱势群体。加之，我国现有法律不承认农民拥有农地发展权，反而对农民土地权利的限制尤盛，农民的土地财产权利处于贫困状态，农民的弱势主体身份更加明显。为解决财产权利的贫困状态，必须在充分赋权的基础上提高土地流转的自由度，促进土地规模经营。基于市场配置土地资源的要求，应扩大土地流转，取消现有法律对土地承包经营权流转的限制；但是基于土地承包经营权保障性要求，则必须对土地流转进行限制，包括对流转方式、流转期限、发包人同意或备案等限制措施。到底应如何及多大程度上应限制农村土地流转？立法、实践与学理均对此问题具有争议，本文认为，这种争议根源于交易的基础权利——土地承包经营权内在的紧张关系。

二、问题：土地承包经营权的内在紧张关系

（一）属性混同导致管制失灵

现有土地承包经营权兼具保障属性与发展属性。保障属性天然体现在对土地流转的限制上，而发展属性则要求扩大土地流转。鉴于对土地承包经营权的不同属性的考虑，2002年通过的《农村土地承包法》将承包方式分为家庭承包与非家庭承包两种，并以此设计不同的流转方式与限制条件。这种折衷设计因无相互协调与统一的制度设计，因而必然存在内在矛盾：土地在发包人的限制下流转，既无法制约现有承包人的浪费与不作为，同时也无法吸引大规模的外来资本投入农地经营从而陷于困境，因为在现有制度条件下，发包人不得基于农户的摞耕或抛荒行为而收回土地承包经营权。

（二）规范粗疏限制权利流转

1、现有规范概念界定不清。对于土地承包经营权流转内涵不明确，对于流转方式界定也不明确，对于新型的流转方式如入股、抵押方式界定不清，其权利变动要件也不清楚。流转的标的通常表示为“全部或部分土地承包经营权”，这种表述未区分保留型与让渡型流转，在保留型流转的条件下，仅仅是流转承包经营权的部分权能，而非部分“土地承包经营权”。

2、成员优先权行使与流转的矛盾。《土地承包法》第33条规定，家庭承包的承包经营权流转，同等条件下，本集体经济组织成员具有优先承包权，表面看似乎是对集体经济组织成员的保护，但法律对于该优先权的行使方式、行使期限、优先权的行使效果做出任何规定，只是司法解释对这一问题做出了规定。同时这一原则性规定并不适于土地承包经营权互换这一流转方式，因为互换本身在同一集体经济组织内进行。

3、发包人同意权行使与流转的矛盾。《农村土地承包法》规定，对于土地承包经营权转让应征得发包人同意，但法律并未规定同意权主体、同意权行使方式、同意权行使期限及同意权行使效果。致使在实践中，协议已经签署，甚至承包人已经投入资金，因为未符合发包人同意要件，导致合同存在效力瑕疵，最终容易形成纠纷。

4、政策突破法律规定导致效力冲突。基于我国法制度中“政策先于法律”独有特征，有些政策规定的出台虽有益于实践需要，但与法律规范相冲突，这种现象严重损害了法律的权威。如林地承包经营权抵押问题，国家政策层面于2008年予以承认，但该权利能否抵押问题现有的法律规范中规定不明确，形成了政策与法律规范的冲突。正如有的文章指出的那样，林地承包经营权抵押存在内涵不清、欠缺制度基础与现实基础的缺陷，[3]应通过制度构建解决政策性规定与法律规定的欠缺问题。

三、对策：权利分离的可行性论证

（一）权利分离的本质

权利分离实质是权利的重新界定与确认。集体（土地）所有权与农户承包经营权的分离，保证农户的剩余索取权，提高了其生产经营积极性。但这种分离，未能真实阐明承包经营权的法定地位。权利分离一旦完成，土地承包经营权不再是所有权派生的权利，在农村土地市场中必须充当交易载体的地位，未预留集体所有权人的干预空间。承包经营权产生的基础假设是：农地由农民家庭经营，联产承包，承包人与经营人合一；如果农民因各种原因不再经营农地，则应放弃承包权，由集体将土地分给新的人口。新增人口或因其他情况，应给予其家庭承包经营权，体现承包经营权的保障性。当承包人与经营人不再合一时，土地承包经营权一体规定的假设前提不复存在，必须对权利进行二次界定与确认。

（二）承包权与经营权分离的条件

土地流转则会导致农地承包人与实际经营人分离。据统计，截至2012年底，全国农村土地流转比例已经接近20%，上海、苏南等发达地区更是达到60%以上[4]。将土地承包经营权划分为承包权与经营权是土地流转合理化的前提。如果不承认权利分离，结果是权利体系的失衡与位移，导致承包人承担所有人权责，经营人的经营成果及投资回报无法得到保护。其基本设想是，承包人不但享有集体公共福利，同时享有对所承包土地的资本经营收益，此种权利必须得到保护，该权利应该永久化；经营权人基于各种流转协议向承包权人缴纳相应的对价，必须通过扩大流转方式使经营流转更为充分。

四、设想：土地承包经营权的重构

（一）承包权的确认与保护

农户因集体成员资格而取得土地承包权，对于承包权的确认，首先必须明确集体成员资格的确认问题。集体成员资格也是宅基地使用权、社会保障及诸多权利的基础，但因成员资格这一身份性问题至今仍无确定性解释，理论上存在很大争议，实践中也存在立法不明、行政干预混乱与司法审查不足的缺陷，其主要表现是：立法从未对集体成员资格做出界定，而在立法中对此概念进行广泛使用；行政机关因无具体标准，无法对于上述纠纷做出合理的行政裁决；司法因无立法标准，导致其不能确定准确的成员资格身份案件。因而对于承包权的确认，仍应以通行的“户口+土地标准”说予以确认。

对于承包权的保护具体提出如下设想。第一，关于承包权的主体成员资格。成员资格应是承包权的基础，承包权应坚持以户为单位，不应以其他为单位。不再区分家庭方式的承包与非家庭方式的承包，在此基础上，赋予权利人以承包权为基础的自治性权利，包括集体收益分配权等权利。

第二，关于承包权的期限。承包权应设定永久期限承包权永久不变，应写入法律，而不应通过政策进行反复承诺，不应再以政策文件中使用“承包关系永久不变”的表述。因为“承包关系永久不变”，并非是针对农户单个个体的承诺，而是农户集体所有制度的表述，并不利于承包权的稳定。

第三，关于承包权的内容。承包权的内容应予以明确，承包权包括占有、使用收益与处分权利，不应像物权法中表述为占有、使用收益的权利，这种所有权主义的立法，是保护所有权，弱化使用权的立法，不符合现代物权法立法精神，对于承包权的处分权应限制在一定范围内。

第四，承包权被剥夺或限制应单独补偿。承包权是财产权，并具有独立价值。承包权作为一种单独的物权性质的财产权，其权利被剥夺应单独进行补偿，在出现征收等财产权剥夺或限制行为时，应给予承包人独立补偿，应改变《土地管理法》中关于安置补助费的制度设计，因为《物权法》中明确规定，对于承包经营权等权利的征收应给予补偿，因而必须在土地征收补偿标准中增加承包经营权补偿这一项目。

（二）经营权的确认与保护

经营权的确认以承包权人的合理来源作为判断标准。在经营保护过程中，应基于如下原则保护经营权：第一，不应再限制土地经营权的受让主体身份，只要受让主体承诺维持农业生产即可。经营权流转不应考虑集体内成员的优先经营权等问题，不考虑其户籍、是否是法人组织或者是否具有何等身份；但应审查经营者的经营能力，并应制定经营者违反农业经营承诺时应给予的处罚责任。 第二，限制流转的方式或形式，因为无论哪种方式，均不流转承包权本身，不存在农民丧失承包权等社会保障的担心，不存在变更土地集体所有性质的担心。第三，不再限制流转的期限，是因为承包权本身是一种无期限的权利。流转期限的限制往往对于外部投资者进入本地投资有所担心，防范投资陷阱。第四，不再限制流转的登记或备案程序，目前我国对土地承包经营权的流转效力的认可，仅规定，转让需要经过发包方同意，转包、转租或其他方式流转，应报发包方备案。本文认为，备案仅具有通知效果，不应成为否定协议效力的依据。

经营权来源于农户承包权，但仍应遵守集体所有、用途管制、农民利益的原则，这些均通过相关机构对承包权的控制来实现。承包权控制的原则，就是经营权流转的底线。坚持集体所有的性质，其意识形态意义大于实际意义，但应探索集体所有制的实现形式，如土地股份合作制即为一种良好的实现形式；用途管制是基于公共利益的要求，是基于公共目标（如粮食安全、资源安全与生态环境保护、基本居住权保障及反贫困），[5]由国家行使土地用途变更管制之权，通过对承包权人权利制约，如果用途擅自发生变更，承包权人的权利基础即为丧失，发包人有权收回。而农民利益保护是动态的，不但要保护集体成员的利益，同样还需要保护经营人的实际权益。

五、结论

承包权与经营权的权利分离设想，是完善土地流转的一种新方法，但这一设想仍然需要如下两种制度支撑：第一，建立完善的土地登记制度。目前的土地登记要实现农村土地登记的全覆盖，进而以登记要件主义构建承包权的流转的规则，作者已经另撰文对此问题有专门讨论；[6]第二，构建良好的集体资产管理制度。对于集体资产的范围、集体资产的交易、评估、集体资产管理的法律责任必须予以明确，防止出现“内部人控制”的现象，对于这一问题仍有必要专门讨论。

参考文献：

[1] 梅因著.古代法[M] .北京：商务印书馆，1997：97.

[2] 董保华、周开畅. 也谈“从契约到身份”——对第三法域的探索[J]. 浙江学刊，2004，（01）：45-51.

[3] 魏华.林地承包经营权抵押辨析[J].西北农林科技大学学报（社会科学版），2011，（02）：116-118.

[4] 张红宇.农地制度创新：保护承包权用活经营权[N] .中国经济导报，2013-04-13（B01）.

[5] 郜永昌.土地用途管制法律制度研究：以土地用途管制权为中心[M].厦门：厦门大学出版社，2010：84.

[6] 郜永昌.论农村土地登记的治理功能及其实现[J].西北农林科技大学学报（社会科学版），2013，（04）：1-5.