行政诉讼中寻衅滋事案件规范化探析

周光旭

摘 要：行政法领域的寻衅滋事界定的难点，一方面具有与刑法的共性，即主观动机是否要求流氓动机在学理上争议较大；客观上与故意伤害、侮辱、抢劫、故意毁坏财物、聚众扰乱公共场所秩序等具有一定重合性。另一方面其外延上具有不周延性，规定了可以对“其他寻衅滋事行为”予以处罚这一“兜底条款”。从行政法领域对寻衅滋事的具体规定出发，结合刑法相关领域的研究成果，对其进行规范化探讨。

关键词：寻衅滋事；兜底条款；流氓动机；危害客体

中图分类号：D920.4 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2013）18-0114-03

引言

浙江温岭幼儿园一教师颜艳红在该园活动室里强行揪住一名幼童双耳向上提起，同时让另一名教师用手机拍下，之后该视频被上传到网上。事发后，温岭市教育局接到被虐幼童家长举报，立即赶赴该幼儿园进行调查，并向公安部门举报，案发后又有许多该教师所涉及的虐童照传出。2012年10月25日温岭市公安局发布消息：颜艳红因涉嫌寻衅滋事犯罪，对其予以刑事拘留，而另一位给颜艳红拍照的同事因寻衅滋事被处以行政拘留七日处罚，对颜艳红于2012年10月29日提请温岭市人民检察院批准逮捕。警方经深入侦查，认为涉案当事人颜某不构成犯罪，依法撤销刑事案件，对其做出行政拘留十五日的处罚，羁押期限折抵行政拘留。温岭警方于2012年11月16日依法释放了颜某。①

温岭幼师虐童案最终撤销刑事案件，对肇事幼师无罪释放，是罪刑法定原则深入人心的表现，可谓刑法对公众舆论的大胜利，刑法学者在对该幼师予以道德谴责的同时，对该案的处理结果却有一种精神上的欣慰。但在刑法大胜的同时，作为一个从事行政审判的人来说，却因其最终以行政处罚告终而对行政法的发展有些担忧。肇事幼师颜艳红在刑事上免去了贴上“寻衅滋事”的标签，但给其拍照的同事仍以寻衅滋事被行政拘留七日。虽然颜艳红最后被处以十五日的行政处罚公安机关未在媒体上公布案由，但根据给其拍照同事的处罚，对其处罚案由亦可十分明了。更有甚者，相关讨论仅至其未予“寻衅滋事”刑事立案即可，对其是否应予以行政处罚，以何案由对其行政处罚并无学者对其质疑。

问题是为什么刑法领域不能以寻衅滋事立案的颜艳红，在行政法领域为什么仍然可以以此对其及其同伙进行处罚？为什么该案件不能进入刑法视野却仍然可以“寻衅滋事”被予以行政处罚？本文拟从行政法领域对寻衅滋事的具体规定出发，结合刑法相关领域的研究成果，对行政诉讼中的寻衅滋事案件规范化处理进行探讨。

一、行政诉讼中寻衅滋事案件法定与裁量中的难点

（一）法定不周延，行政诉讼中寻衅滋事界定难

行政法领域涉及寻衅滋事的主要有两部法律法规，一是《治安管理处罚法》，该法第26条规定：对结伙斗殴的，追逐、拦截他人的，强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物的以及其他寻衅滋事行为可以行政拘留，可以并处罚款；二是国务院转发公安部制定的《劳动教养试行办法》，该办法第10第（四）项规定，聚众斗殴、寻衅滋事、煽动闹事等扰乱社会治安、不够刑事处分的，可以收容劳动教养。

通过上述法律规定可以看出，行政诉讼中寻衅滋事界定难主要体现在以下两个方面：一是内涵上的模糊性，行政法领域对于寻衅滋事无明确定义，且理论上讨论较少，导致刑法中的许多讨论的内容在行政法领域并未受到足够重视，如在主观动机上，通说认为其必须具备的流氓动机在学理上仍然存在争议，且司法实践对动机认定较难；客观上与故意伤害、侮辱、抢劫、故意毁坏财物、聚众扰乱公共场所秩序等具有一定重合性，司法实践中区分难度较大，导致许多以寻衅滋事进行行政处罚定性不准确。二是外延上的不周延性，行政法对寻衅滋事的界定并未进行完全列举，而是规定了可以对“其他寻衅滋事行为”予以处罚这一“兜底条款”，这种不周延直接导致在具体案件对寻衅滋事的界定存在肆意扩大的可能性。这就导致了公安机关在办理寻衅滋事类案件，如上述温岭幼师虐童案中，警方避开了对其性质界定的烦琐性，不对其违法性给予明确说明，而仅告知处罚结果。

（二）裁量空间大，不利于公民权利保护

上述法定不周延产生的模糊地带在实践中必然需要行政自由裁量和司法自由裁量予以弥补。自由裁量权以其灵活性的优势在法律体系中占有重要地位，在社会治理中发挥了重大作用。但无论是行政裁量还是司法裁量都带有一定的“人治”色彩，都受到人的知识、能力等以及人性弱点等诸多限制，在法治领域实因客观条件的限制不得已而使用，因而在司法实践中必须严格限定，谨慎裁量。

具体到寻衅滋事案件，对其外延不能予以规范，则行政权可能会因此侵袭公民的合法权益，不利于公民权利保护和社会稳定。该类案件裁量权体现在以下两个方面：一方面是处罚幅度的裁量，该类案件不仅可以对行政相对人予以罚款，还可能施以行政拘留甚至劳动教养，行政相对人的损失可以小至小额金钱处罚，大至一到三年的劳动教养；另一方面在是否构成寻衅滋事的认定方面，相关机关在兜底条款以及结合主观动机、客观表现对行为性质的界定也具有一定的裁量权。

二、寻衅滋事案件的规范化处理：依法依理①裁量

（一）正视“兜底条款”，防止处罚不当扩大

兜底条款作为一项重要的立法技术，在“严密法网、堵截法律漏洞”方面起着十分重要的作用，是法律局限性的必然产物。但是对于兜底条款不能随意裁量或者自由解释，否则便会违背法治精神，侵犯当事人的人身权利和财产权利。《治安管理处罚法》第26条设定了兜底条款，无疑对于列举的三种情形之外的寻衅滋事行为能够进行有力打击，有效维护社会秩序，但是若不进行一定规制，可能引发因罚款、行政处罚甚至劳动教养而侵犯行政相对人合法权益的情形。

如何应对“兜底条款”，通说认为应采用同质性标准，即以明确列举的行为为参照，要求在行为方式和危害后果上与所列举的行为具有相当性。这种对“兜底条款”的处理方式无疑很好地限定了其适用范围，更好地保护行政相对人的利益。但具体到行政法中寻衅滋事的兜底条款的适用，笔者认为可以联系刑法的规定对其进行合理的解释。《刑法》第293条将寻衅滋事罪限定为四种行为：（1）随意殴打他人；（2）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人；（3）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物；（4）在公共场所起哄闹事。可以通过以下两个方面予以明确：

1.《刑法》为全国人大制定，属基本法律，而《治安管理处罚法》为全国人大常委会制定，属法律，在法律位阶上低于刑法。因此，《治安管理处罚法》未列举而刑法规定了的“随意殴打他人和辱骂、恐吓他人、任意占用公私财物、在公共场所起哄闹事”等行为在行政法上也应当然认定为寻衅滋事行为。

2.除了《治安管理处罚法》特别规定的结伙斗殴行为以及刑法和《治安管理处罚法》明确列举的情形外，其他行为涉及以寻衅滋事立案处理的，必须予以排除。一是从刑法与行政法的衔接上看，治安管理处罚主要是针对具有社会危害性而又不构成犯罪的行为，如果存在刑法所列举的四项以外的寻衅滋事行为，就意味着刑法在这一罪名的表述上存在漏洞，这与我国的司法实践是不相符的；二是基于保护公民权利的角度出发，寻衅滋事行为在行政法领域的法律后果牵涉到公民的人身自由，应该从有利于被处罚人的角度解释法律，不宜单独在行政法领域对寻衅滋事行为进行扩大解释。

（二）正确界定行为中的主观要素，杜绝唯客观处罚

温岭幼师虐童案之所以对肇事教师无罪释放，主要原因还在对于该教师主观要素的界定上。因为从客观表征来看，该教师的行为完全符合“随意殴打他人”这一客观要素，但在主观要素界定上，却很难将该教师的行为与寻衅滋事联系在一起。而反观其以寻衅滋事进行行政处罚，却并没有考虑其主观情状是否符合，这是行政处罚缺乏严肃性、过于任意的表现。因而，在面对寻衅滋事类行政案件时必须考察其主观要素，才能保证对其界定的正确性。

关于寻衅滋事的主观要素，即对寻衅滋事中是否存在“流氓”这一主观附随情状以及如何把握和划分的问题，有目的说和动机说两种，目的说认为，寻衅滋事的“责任形式是故意，并且具有寻求精神刺激的目的”[1]407，将其作为非法定的目的犯，即刑法虽未规定某种特定目的，但若无这一目的，仍然不能构成犯罪。动机说有肯定说和否定说两种：肯定说认为寻衅滋事者出于流氓动机，寻求精神刺激，填补精神空虚，“有的是以惹是生非来获得精神刺激，有的是用寻衅滋事开心取乐，有的是为了证明自己的‘ 能力和‘ 胆量等等”[2]609；否定说认为寻衅滋事的成立并不需要行为人在主观上具有流氓动机，“即使没有这种流氓动机的行为也可能严重侵犯了寻衅滋事罪的保护法益”，“不能凭空要求寻衅滋事罪出于流氓动机。”[3]

目的说将“寻求精神刺激”作为寻衅滋事的特定目的，能够有效解决司法实践中寻衅滋事因主观模糊而出现的一系列问题，具有较强的实践意义。但由于目的犯的认定具有一定的特殊性，一般认为有法律的明文规定，或者虽无明文规定但根据条文对构成要件的表述以及条文之间的关系可以认定[4]。从寻衅滋事的法条表述来看，并无明文规定，条文对罪状的叙述也未涉及，也没有与其关联的条文能作为其为目的犯的根据。否定说是基于司法实践中许多案件无法确定当事人的主观动机，或者确定的主观动机与通说的流氓动机不符，从而造成有些案件无法定性，为解决由此出现的司法困境提出的[3]275。在我国现今法治环境中，要求执法、司法过程中必须坚持“规则主义”的立场，不能唯后果论。同时应该看到，否定说存在的主客观统一原则中主观方面缺失，容易导致唯客观处罚的情形，温岭幼师虐童案即为例证。

本文赞成主观动机肯定说，必须重视寻衅滋事行为主观上的流氓动机，将流氓动机作为寻衅滋事的责任要素，只有具有流氓动机才能定性为寻衅滋事。这样将寻衅滋事行为视为与故意伤害、侮辱、抢劫、故意毁坏财物、聚众扰乱公共场所秩序等行为具有同等的法律地位，一方面，坚持寻衅滋事行为的流氓动机，正确厘定其与上述行为的界限，如因饥饿而强拿硬要和因流氓动机强拿硬要在法律评价上必然需要进行区别；另一方面，坚持以法律为准绳，将不构成违法行为的，排除在法律处罚之外，不“口袋”式地予以收纳。

（三）准确把握危害客体，做到定性准确

一般认为，寻衅滋事行为侵害的是公共秩序或社会秩序，深追寻衅滋事侵犯的客体，可认为是公众对公共安全的期待，即公民个人充分享有安全的公共秩序，个人的人身、财产不因非个人过错而遭受外部侵害。而寻衅滋事行为却打破了这种期待，因某个随意殴打或其他寻衅滋事行为，导致公民个人联想自身，从而对公共安全产生不信任。这与家庭之间的私有信任关系相区别，如家庭成员之间随意殴打、辱骂，侵犯的是家庭成员之间的互相信任，应以虐待行为进行相关的法律评价。但界定危害客体，必须明确以下几个问题。

1.涉案场所。有些学者在界定寻衅滋事时将其界定在公共场所：“寻衅滋事罪是指在公共场所无事生非，起哄闹事，随意殴打、追逐、拦截、辱骂他人，强夺硬要，任意损毁、占用公私财物，破坏公共秩序，情节恶劣或者情节严重、后果严重的行为。”[1]406司法实践中对寻衅滋事案件的界定也通常以是否发生在公共场所为标准，将是否发生在公共场所作为寻衅滋事与其他违法行为区分的标准之一[5]。但具体分析我国现行法律对寻衅滋事的规定，仅有第四项“在公共场所起哄闹事”涉及对涉案场所的限制，其他三项均未限制。因此，只有第四项 “在公共场所起哄闹事” 明确规定在公共场所的才有讨论的必要，其余三项是否发生在公共场所不影响对其行为的定性。

此外，在封闭场所随意殴打他人、追逐、拦截、辱骂、恐吓他人等行为较之于公共场所，其人身、财产危险性程度更大，更有规范的必要。

2.事出是否有因。我国现行法律列举寻衅滋事的第一项中用了“随意殴打他人”的“随意”一词，而其他三项均无此限定。我国学界和实务界对是否属于“随意”，是否要求事出有因的讨论也仅限定在第一项行为中。但从“寻衅滋事”一词词义和寻衅滋事行为本身包含的流氓动机，寻衅滋事本身即蕴含着其行为的“随意性”，对“随意性”的界定对其他三项行为仍然具有规范作用。

是否具有“随意性”，司法实践往往将其转化为是否事出有因，事出有因即不具有，反之亦然。但这涉及一个哲学命题——联系的普遍性，即万事万物都具有一定程度的因果联系。但不能认为一切有诱导性的行为都是“事出有因”，必须以一定标准进行合理界定。事出是否有因学理上通说的标准是“一般人”标准，即以一般人的理性可以理解、接受的即为“事出有因”，否则为事出无因。但“一般人”标准具有一定的抽象性，由于每个个体个性的不同，对于“一般人”的理解往往也会存在差别，因而实践中操作性不大。

既然将流氓动机作为寻衅滋事的责任要素，就必须将流氓动机与报复动机严格区分开，否则可能导致寻衅滋事的行政处罚或者强制过度彰显工具价值，侵害公民的财产或者人身权利。在行政法视野中，特别在民间中的家庭、邻里关系中，由于公力救济具有一定的时间成本，应当在一定程度上允许一定的私利救济的存在。本文认为可将这一标准与“以眼还眼，以牙还牙”的朴素的对等报复思想相结合，以“正当防卫”理论中的“基本相适应说”为借鉴，将需要界定的行为与相对人的“原因”行为相比较，在行为方式、危害后果等方面大体适应即可认为事出无因，否则可认定为事出有因。

3.行为对象是否特定。与事出是否有因相关联，行为对象是否特定也是司法实践中界定寻衅滋事行为是否成立的标准之一[5]。如某法院审理的一个案件：杨某因与原同事张某工作上产生矛盾，心怀不满，于某日召集两人对张某进行殴打，致其轻微伤。某地劳教委根据《劳动教养试行办法》第10条第（四）项、第13条之规定，决定以寻衅滋事将杨某收容劳动教养一年。一审法院经审理后做出判决，撤销该劳动教养决定。该劳教委不服，向该地中院提起上诉。该地中院经审理认为，杨某的行为发生有前因，针对的对象是特定的，不符合寻衅滋事的行为特征，某地劳教委适用《中华人民共和国劳动教养试行办法》第10条第（四）项规定，对杨某做出劳教决定，定性和适用法律错误。遂判决驳回上诉，维持原判。①

事出无因和行为对象不特定是法律条文中“随意”二字的衍生特征，如果对象不特定，更能说明其行为的“随意性”。但我们认为，法律条文要求的“随意”与行为对象是否特定没有必然联系，对象特定与否仅能作为是否“随意”的参考因素，而不能作为界定标准。特别在民间“熟人社会”中，一些引发的小矛盾或小积怨造成行为对象的特定性，不能成为否定寻衅滋事行为的标准。

参考文献：

[1]陈兴良.规范刑法学[M].北京：中国政法大学出版社，2003.

[2]高铭暄，马克昌.刑法学[M].北京：北京大学出版社，高等教育出版社，2007.

[3]张明楷.寻衅滋事罪探究（下）[J].政治与法律，2008，（2）.

[4]张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2011.

[5]关振海.规范与政策：寻衅滋事与故意伤害的二重区分——以 20 个公检法争议案件为切入[J].国家检察官学院学报，2012，

20（1）.