刑事立法的正当性依据

摘 要 刑法立法的正当性依据一直是一个抽象但又切实的刑法学理论问题。无论怎样的诠释和理解对刑法立法的正当性依据问题，立法权的有限性、风险社会的存在、宽严相济刑事政策和保护人权的价值，可以看成是刑法立法的正当性不可或缺的基础性因素，而它们可以视为共同构筑了刑法立法的正当性依据，并在相辅相成和层层递进之中集中体现着一种“社会标准”，进而使得刑法的价值得到实现。构成刑法立法正当性依据的那些层面的相辅相成与层层递进关系，能够得到整个刑法学的支撑和说明。

关键词 刑法立法 正当性依据 风险社会 刑事政策 保护人权

刑事立法的正当性，是指立法者对某种危害社会的行为作犯罪化与非犯罪化的设定时，应当符合正义观念、具有内在合理性的根据。刑事立法是刑事实体法的逻辑起点，是罪刑法定原则的生命力之源，“无法律即无犯罪”的谚语就是其最好的诠释。豍从内容看，刑事立法是关于设定犯罪、刑事责任与刑罚的科学活动。从形式看，刑事立法的结果罪刑规范，即关于犯罪与法定刑的刑法条文。豎在贝卡里亚及其后的很长时期内，刑事立法具有天然的正当性，迷信立法一度风靡，这种理论预设与价值判断源于对国家权威的无比信仰与信任。但第二次世界大战后，德国学者拉德布鲁赫指出：“凡是正义根本不被追求的地方，凡是构成正义的核心——平等在实在法制定过程中有意不被承认的地方，法律不仅仅是正确的法，甚至根本就缺乏法的性质。”豏这就是著名的“拉德布鲁赫公式”，即“恶法非法”。本文拟通过分析刑事立法来源的正当性如其立论基础、社会基础、政策基础以及价值基础几方面来阐述刑事立法的正当性依据。

一、刑事立法的正当性的立论基础——立法权的有限性

“在各种情况下，只要政府存在，立法权就是最高权力，因为谁能够对另一个人立法，就一定是凌驾于那个人，而且既然立法权是社会的立法权，就在于它有权为社会各个部分和每个成员制定法律，制定他们行为的准则，并在出现违犯法律的情况时授予执行法律的权力。”豐保护公民的正当权益不会受到国家权力的侵犯。

（一）社会契约论对立法权的解说及启示

社会契约论作为资产阶级启蒙思想的重要代表之一，可以说比较完美的解释了现代立法权的正当性。根据社会契约论，人们为了摆脱自然状态下相互争斗和冲突，自愿放弃一部分权利，以契约的形式约定组成政治共同体国家。社会学家的任务不是还原历史，而是为人类社会的发展寻找更为合理的模式。豑社会契约论也是如此，“自然法学者假托人类起源的自然状态将符合资本主义社会的个人所具有的独立平等的本性设想为原始人类的本然价值，而他们立足于这一假定否定不合理的历史现状时，就为历史拓辟出较合理的应然轨道，从而使历史演进在符合人性方面更贴近科学”。豒社会契约论既具有国家合法化又具有国家有限性的意义，其实是一种法和国家的批判原则。正如康德所说，“社会契约涉及的不是国家成为其所是的起源，而是涉及它应当怎样的规则和准绳”。豓我们在这里讨论立法权正当性的社会契约解说就是借助的是社会契约论的分析范式和方法论意义，以此来论证法治国家的立法权尤其是刑事立法权所具有的正当性依据。

（二）刑法立法权的限制

小契约论对立法权有限性的界定为我们对刑法立法权的限制提供了分析的路径。国家立法权力基于契约而产生所以是正当的，同时又是有限的，应当受到合理的限制。刑事立法权更是如此。刑法立法权是国家立法机关制定刑事法律的权力，表现为对侵犯个人利益、社会利益、国家利益的行为予以犯罪化，并规定刑罚处罚，是国家刑罚权的启动。刑罚权代表的是一种国家强权，是和平时期最具有暴力性、强制性的国家权力。其特有的暴力性决定了国家刑罚权的启动关系重大，不仅关系到法益的保护与秩序的维持，而且关系到公民的名誉、财产、自由乃至于生命的保障，必须对之加以合理的规范和制约，这是刑事法治的基本要求。豔这种制约首先就是对刑法立法权的规范和制约，反映了国家权力与国民权利之间的搏弈，表现在现实的法律制度中就是要求刑法具有正当性。

二、刑事立法的正当性的社会基础——风险社会

刑法是社会的，必然要随着社会变迁而发生相应的嬗变，历史中的犯罪论表明，犯罪论的体系构建从来都不只是理想化的结果，而是时代的产物。

（一）风险社会与刑事立法的正当性

刑法学界关于风险社会中刑法立法的基本看法是：现代刑法需要对当前普遍的社会风险进行积极回应，并作出调整，达到既能坚持传统刑法的基本品质，又要兼顾社会发展，发挥现代刑法维护社会安全秩序的控制目的。对此，笔者认为，对刑事立法的正当性的寻求不能脱离社会政策，当人类无法凭借技术手段获得正当性证明的时候，社会的需要就是一个软标准，只是这个软标准要受制于刑法基本原则的制约。刑法会随着社会变迁发生嬗变，它应时时关注民众的需求，才能不断修正自己的方向进而与社会同步。刑法唯有满足并符合当时社会基本特征的要求，才能从社会中那里获得正当性依据。

（二）风险社会下的刑事立法正当性问题的实质

风险社会中，刑事立法正当性问题的实质在于刑法将一个危险行为作入罪化处理或者使刑罚提前到来的合理依据，即在什么样的情形下，必须动用最严厉的刑法来保障社会安全；刑事立法在不得已突破刑法基本原则提早动用刑罚时，必须受制于哪些因素的制约。豖德国学者将刑事立法的正当性问题描述成这样一个命题：即刑法在什么范围内处于这样一种境地，需要以其传统法治国的自由的全部手段，其中也包括法益概念，来克服现代生活的风险。只要必需、可行并且结果好，任何原则都可以存在例外，对原则与例外之间的关系作这样的处理，将是风险社会刑法发展的合理选择。豗由此可见，对刑事立法的正当性的寻求必然不能脱离社会形态，当人类无法凭借技术手段获得正当性证明的时候，社会的需要就是一个统一标准，只是这个统一标准要受制于刑法基本原则的制约。

三、刑事立法的正当性的政策基础——宽严相济刑事政策

通常认为，政策是法律的依据，法律是政策的具体化。以此为基础，刑事政策是刑法的灵魂与核心，刑法是刑事政策的条文化与定型化。因此，刑事政策对于刑法立法有着直接的指导意义。宽严相济刑事政策作为我国现阶段基本刑事政策，全面指导着我国刑事立法。在宽严相济刑事政策视野下，纵观我国现阶段刑事立法，无不渗透着宽严相济的思想。

（一）宽严相济刑事政策下刑事立法化的内涵

刑事政策是一定社会对犯罪反应的集中表现，是刑事立法和刑事司法的灵魂，那种将宽严相济刑事政策定位为刑事司法政策的观点，并不符合刑事政策的目的。在笔者看来，刑事政策立法化是一种理念与技术的组合，还是一种现实的行动，因为刑事法律不仅在理念上要以刑事政策为指导，而且还必须适时以一定的立法技术将刑事政策的内容予以固化。这是刑事政策与刑事法律的能动关系使然。既然存在刑事政策立法化，那么宽严相济刑事政策出台以后，也就存在一个宽严相济刑事政策立法化问题。在这种认定之下，宽严相济刑事政策立法化就是将宽严相济的理念融入刑事立法的理念，将宽严相济刑事政策的内容融入刑事立法技术、体系和内容的过程，是一个在刑事立法中体现与贯彻宽严相济刑事政策的过程。

（二）宽严相济刑事政策视野下的刑事立法

《刑法修正案（八）》进一步落实宽严相济刑事政策，取消了 13个经济性非暴力犯罪死刑罪名，对判处死缓和无期徒刑罪犯的减刑、假释作了严格规范，对数罪并罚执行期限作了调整，加大了对累犯和黑社会性质组织犯罪的惩处力度；将醉酒驾车、飙车、拒不支付劳动报酬等严重危害群众利益的行为规定为犯罪，细化了危害食品安全、生产销售假药和破坏环境资源等方面犯罪的规定，进一步强化了刑法对民生的保护，对依法进行社区矫正作出规定。宽与严并非静态概念，宽与严的范围也非一成不变的，必须根据一个时期社会治安状况及犯罪态势，在法律框架内对其范围进行适时调整。在《刑法修正案（八）》中，立法者根据我国现阶段经济社会发展实际，结合刑事犯罪活动具体情况，适时调整刑罚结构，坚持因时而异，因罪而异，及时适应打击预防犯罪的现实需要。

四、刑事立法的正当性的价值基础——保护人权

（一）刑事立法保护法益的起点：罪刑法定原则的确立

刑法既是“善良人的大宪章”又是“犯罪人的大宪章”，那么在此，我们需要重新审视刑法的法益保护功能与人权保障功能的关系。我们以往是将刑法的法益保护功能与人权保障功能相并列的，现在看来，这种并列是有问题的，因为犯罪（嫌疑）人的人权也是一种法律应予保护的利益即所谓法益。那么，我们应该用上位概念与下位概念的关系来处理刑法的法益保护功能与人权保障功能的关系，而在法益保护功能之下与人权保障功能相并列的是保护（维持）秩序功能（即以往常说的保护社会功能）。这样，刑法的法益保护功能便包含着或蕴含着人权保障功能。或许正因如此，在刑法立法阶段较多得到体现的或得到“外显”乃至“彰显”的是刑法的法益保护功能，而刑法的人权保障机能则似乎被“淡出”了。而笔者的前述理解，可以得到刑法“首先”是“善良人的大宪章”，“然后”才是“犯罪人的大宪章”的印证。

（二）刑事立法与刑法机能的契合

我国刑法第一条规定：“为了惩罚犯罪，保护人民，制定本法”。据此，我国刑法的法定目的有两个，一是惩罚犯罪，二是保护人民。我国刑法第二条规定了刑法的任务是：“用刑罚同一切犯罪行为作斗争，以保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度，保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行”。笔者认为刑法的机能在于预防犯罪和保障人权，并且，在任何一个社会这两者都应当相互协调，从而在更大程度上实现刑法的机能。

五、结语

刑事立法充斥着非理性，犯罪构成绝非万能，定罪也难以每次都准确无误，量刑不宜仅是一个被动和消极的定罪结果之体现，刑法解释也需要协调罪与刑的比例关系，在一个瞬息万变的刑事司法环境中，以刑制罪与能动司法背景下的刑法刑事政策化相契合，应与以罪制刑携手并进。豘随着刑事立法技术的提高等，罪刑关系的均衡化、合理化、正当化日趋完善，以刑制罪的生存空间也可能会不断缩小。

笔者认为， 刑罚法规实体正当原则的提出，不仅表明罪刑法定原则的机能发生了实质性的超越，而且表明罪刑法定原则与法治原则的内在契合性，其所蕴涵的“不仅要求法官司法有法，而且要求法官所司之法必须是良法”的深厚意蕴，既应验了亚里氏多德那句古老的格言，法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律，又为哈耶克关于“恶法非法”的当代法治原则的经典性诠释作了最好的注释。

注释：

[1]严励.刑事政策刑法化的理性思考[J].政治与法律，2005.4.

[2]曾粤兴著.刑法学方法的一般理论[M].人民出版社，2005：2.

[3][德]古斯塔夫·拉德布鲁赫.法律智慧警句集[M].舒国滢译.北京：中国法制出版社，2001： 170-171.

[5][英]洛克著.政府论两篇[M].陕西人民出版社，2004：215.

[6][瑞士]荣格著.心理学与文学[J].冯川，苏克译.三联书店，1987：54.

[7]胡建著.启蒙的价值目标和人类解放[M].学林出版社，2000：79-80.

[8]马荣春著.刑法完善论[M].群众出版社，2008：539.

[9]赵秉志主编.刑法修改研究综述[M].中国人民公安大学出版社，1990：318.

[10]袁彬著.刑法的心理学分析[M].中国人民公安大学出版社，2009：226.

[11]Prittwitz，Strafrecht und Risiko，1993：384.

[12]邓正来著.西方法律哲学文选[M].法律出版社，2008：146-147.

章刘岚，女，单位： 华东政法大学 研究生教育学院，学历： 研究生在读，专业： 刑法学，研究方向： 刑法学。