男童保护的漏洞

宫玺

Q=《中国周刊》

A=刘白驹（中国社会科学院政法学部工作室主任、全国政协委员）

6月14日，广州市荔湾区法院一审宣判，李军因犯猥亵儿童罪，依法被处有期徒刑4年。一年前，这起“处长诱奸男童”事件曾一度引发轰动。李军原为广州市民政局稽查处处长，他以玩游戏的名义，吸引男孩，并对其中三名男孩施实性侵。多次性侵3名男童，最终只被判刑四年，公众、媒体对李军案的讨论声此起彼伏。按检方指控，李军对三名男童的性侵犯，已经超越猥亵，而是直接的性接触。若其侵犯的是女童，则可被指控强奸。但按照我国法律，男性被性侵不列为强奸，更为弱势的男童也无法得到刑法的有力保护。

“红豆才判四年，而且是累犯，李军最多也就判四年了，中国法律就是这样，没有办法，只能依法办事，知道他情节恶劣，但总不能跳出法律框架，判他的刑吧。”一位不愿透露姓名的荔湾法院工作人员告诉《中国周刊》记者。

目前，一批法律专家建议修改法律，《中国周刊》就此问题采访了中国社会科学院政法学部工作室主任、全国政协委员刘白驹。

Q：在未成年人被性侵案中，受害者是男童，对施害者的量刑就会低；受害者是女童，量刑就会高。这合理吗？

A：传统上有一个贞操观念，而这种观念是针对女性而言的。一般而言，女性遭到性侵后社会压力、心理压力要比男性大。社会压力要比男性大，这种差异或者说对这种差异的认识，反映到刑法上，就产生了惩罚力度的不同。另外还有一个权利观念问题。人们说到性权利，往往是指女性的性权利。

从心理学、精神病学角度看，特别是讲青少年心理发展包括成年人的精神状态的研究表明，在儿童时期受过性侵害的，不只是女童包括男童，在未来的生活中包括精神状态都有很多问题。这种危害男童的影响也非常大，可能使男童今后对性关系，对婚姻的认知发生扭曲，甚至有可能导致性取向的偏离。

因此，对男童也要给予保护，防止他们遭受性侵犯。而对侵犯者，必须给予足够力度的惩罚。这些侵犯男童的犯罪人，其主观恶性和造成的危害，并不低于侵犯女童的犯罪人。

量刑方面，拿李军案举例，性侵害的人数有三名，时间不止一次，而且是长期的，法院最终判刑四年可能有点儿偏低了。这是因为本案是按照猥亵儿童罪处罚。根据刑法第二百三十七条的规定，猥亵儿童罪的最高刑是五年有期徒刑。如果在其他国家，可能就是死刑。在中国，国家对涉及到女性的性犯罪，最高法院和检察院会有一些解释，但是司法解释里面没有提到男童同性的问题，所以法院在审理此类案件的时候也没有什么参照，换言之，法官也不知道该判多少年合适。归根到底，责任不在于法官，在于立法缺陷。

Q：男童甚至男性遭受性侵后，存在的法律空白具体表现在哪些方面？

A：在中国的法律保护方面，女童和男童存在着很大差别。根据刑法規定，以猥亵方式性侵未成年男女的，应以猥亵儿童罪从重处罚，两者刑罚一致。但若以奸淫方式性侵未成年男女的，则有较大不同：奸淫幼女的，可以判奸淫幼女罪，构成强奸罪。但是奸淫（强制肛交）未成年男性的，却无独立罪名可以适用。所以许多施暴者的犯罪恶性远远超过猥亵，但最终也只能以猥亵儿童罪定罪。根本原因是现行刑法认为强制肛交不属于强奸。

Q：立法上为什么会出现男性性侵方面的漏洞？

A：1949年以后，男男性侵甚至强奸是否构成犯罪，法律和司法实践发生过变化。1979年之前，在司法实践中，将男男强奸被视为犯罪给予惩罚。1979年《刑法》对男男强奸是否构成犯罪未作出明确规定。在该法实施期间，司法实践一般将成年男性之间发生强制性肛交或者与未成年人发生肛交视为犯罪，但对这种行为构成何种罪曾经存在争议。最高人民法院曾经认为：与未成年人肛交严重损害了幼童和少年的身心健康，应比照《刑法》第139条第二款的规定，适用法律类推，以强奸定罪。但很快，最高人民法院认为把鸡奸幼童类推为以侵犯妇女性权利为主要特征的强奸罪是不妥的。1984年，最高人民法院、最高人民检察院在《关于当前办理流氓案件中具体应用法律的若干问题的解答》中明确规定，“鸡奸幼童的；强行鸡奸少年的；或者以暴力、胁迫等手段，多次鸡奸，情节严重的”，构成流氓罪。犯流氓罪会被判处七年以下有期徒刑，危害特别严重的可判处死刑。

中国《刑法》在1997年修订时，立法者出于好心，或许包括对自愿的同性性行为的宽容，取消了被称为“一个筐”的流氓罪，但由于疏忽或者认识不够，除事实上将强行与儿童肛交纳入猥亵儿童罪外，没有对成年男男强奸作出规定。根据1997年《刑法》也就是现行《刑法》，强奸男性，如果没有其他犯罪情节，根本不构成犯罪。

时至今日漏洞依然存在。

Q：在对男童的性侵犯上，其他国家的法律是如何规定的？

A：许多国家的法律已经扩大了“性交”概念的含义，认为肛交、口交等都属于性交行为，并且把强制肛交、口交等一些性侵犯行为并归到强奸罪中，对男女平等保护。

Q：近年来，法学专家们一直呼吁立法机关修改男童被性侵的相关法律，但迟迟没有结果，您认为存在怎样的困难？

A：刑法上有关性犯罪条款的改造是一项“系统工程”，例如对“强奸罪”条款的修订远非将“妇女”改为“他人”就可毕其功于一役的。对于刑法的性犯罪的条款，必须有一个通盘的改造。如果变一条，其他的也要变。所以，立法机关如果修改，需要经过慎重考虑。其次，近些年立法工作比较繁重，立法机关可能还没有更多精力考虑性犯罪条款的修订。或者说，还不够重视吧。所以我们应呼吁，积极推动。

Q：在您看来，刑法在性犯罪条款该如何修改，才能更好地保护男童？

A：应当将同性性侵犯列为犯罪的方式，将与强制与儿童发生性关系列入强奸罪。我建议有两种可供选择的修订方式：

第一，修改“强奸罪”（第二百三十六条）和“强制猥亵妇女罪”（第二百三十七条第一款）条款，取消对两罪被害人性别的限制，后者罪名改为“强制猥亵罪”，把强行与同性（包括男童）发生性关系归入强奸罪，把强制猥亵同性归入“强制猥亵罪”。这种修改可能更符合当今世界刑法发展趋势，但对我国刑法传统改变过大，并且改变了性交概念，有关法律需要作出修改协调，而社会上也可能一时难以理解。

第二，不修改“强奸罪”条款，而只修改“强制猥亵妇女罪”条款，取消该罪对被害人性别的限制，罪名改为“强制猥亵罪”，把强行与同性发生性关系和其他同性性侵犯行为归入其中且提高刑罚力度。