我国转型时期法与道德的关系

冯曼玲

目前，我国正处于发展和变革的非常时期，也即转型时期，法治化建设是其进步和发展的必然趋势和要求。然而，我们在进行法治化的过程中还发现众多法律所不能调整和管辖的范围和事件，如“小悦悦事件”、“国庆假期旅游景点不道德事件”，而这些法律所不能调整和管辖的范围和事件又往往属于道德的辖区。近年来，恶性案件频频发生，如“被摔女婴案”、“被挖眼男童案”“饿死女童案”等等，于是，法与道德的关系再次成为人们关注的目标。关于法与道德的关系，在法学界争论已久，学者们对法与道德的见解与认识也并不一致。我们有必要对之进行剖析和探讨。

首先、我国历史上对道德与法关系的认识

在我国历史上曾经出现众多的思想家和理论家对法与道德之间的关系进行了较为深层次的研究和探讨，其中以法家和儒家为典型的代表。他们的认识和思想同时也代表了当时众多学者认识的主流。

法家的思想强调法乃一切社会执行的标准，要求在社会的管理和实施中用法的硬性规定来约束和管理被管理者。其思想关键在于将法提到了―个无上的位置，是一切管理的根本。法家对于道德的作用可以讲是十分看轻的，他们始终认为由于人的愚昧和无知，只有靠强硬的手段和措施才能使其服从。

儒家的理论则与法家的思想有较大的区别。儒家十分重视道德的作用。他们认为道德是整个社会的基础和力量源泉，这与儒家的思想是紧密相关的，因为儒家的一个重要思想就是“以德治国”。在儒家经典《论语·卫君》中有“礼兵不兴，则刑罚不中”的思想，由此可以看出儒家的思想是将道德作为社会管理的第一位要素，而只是将法放在了辅助和次要的位置。

可以看出，法家和儒家在评论道德和法的关系时，都割裂了两者之间的联系，没有用辩证的观点来看待、分析问题，是在特定的历史条件下的产物。

其次、法与道德之间的多元联系

国内法学界对法与道德的研究取得了一定的成就，但是目前来看还是存在不足。他们分析的切入点仅仅是从阶级分析的框架中对法与道德的关系和区别进行讨论和分析，或者很不全面地笼统地进行研究和探讨，缺乏全面对法与道德的深入了解和分析。在目前依法治国的大前提下，不能给与实质性的意见和更好的建议。事实表明，在法治社会中都存在着价值、规范等不同的形式，我们在看待问题的时候不能机械的看待问题，必须用动态的、发展的眼光来看待、把握。

（一）在秩序的层面上，法律秩序是整个秩序的主导，伦理秩序是基础

规范和道德两者紧密相连而又并不是相同的存在形态。在资本主义前期和近代社会的发展中，法与道德在发展时期没有分开，只是被动的来服从于权力，道德与法呈现了一体化色彩。人们在社会秩序上实质上是一种被动的服从，并没有真正的对法与道德进行严格的区别和划分，这样的结果只能是使法律秩序和道德秩序相分割，社会由于没有良好的基础出现了周期性的波动和危机。这种现象产生的原因是没有真正深入了解、研究并处理好法与道德的关系。

由于现代社会法治化的基本要求是社会要以法律为管理和控制的基本准绳和标准，因此随着社会的日益发展，法律在整个社会中处于一种支柱性的地位。这同时也表明在整个社会中，法律已经逐渐成为社会管理和规范的主要手段及方式，法律控制进一步加强，道德控制的功能逐渐减弱。这也是社会的发展趋势。但我们同时又不能忽视在社会的發展中，法律秩序的建立和实现离不开伦理道德的支持和补充。

很明显，现在的法治化内涵自身的特点更多的是一种被管理者的自律性和内在性的要求，这就要求更好的来发挥道德作用进行补充。因为道德本身是种高度自律的无规范，它能弥补法因为自身狭隘不能涉及的领域和方面，保证社会良性运转。同时，由于道德与市民内在的自律的要求相一致，所以能更好的进行调解和管理。可以这样讲，法只是一种有局限性的“显秩序”，而道德则是一种广延性的“隐秩序”。

（二）在价值层面上，法律应该服从道德评判和伦理道德价值指向

由于法律本身的发展过程决定了法的基本属性必须以伦理道德价值为基础。从社会的结构来看，社会一般的情况下应该分为两个根本部分：一个是经济方面，另一个是道德方面。经济是整个社会的生存基础，道德则为人类提供了足够的精神生活的根基，两者的结合使社会能真正的做到文明、有序。在这两者中，道德对人类生活的影响更为直接、明显。在社会发展的过程中，尽管经济是一切发展和生存的基础，但是作为上层建筑的道德，其对社会的作用表现的更为活跃和直接。这在很大程度上归于道德的适应范围相当广泛的缘故。可以这样讲，法律只有在适应和体现道德的取向和要求时才能为社会成员真正的认同，然后真正的起到规范、管理社会的作用。当代社会中，虽然法越来越与道德相分离，法的至上的地位得到了进一步的加强和提高，但这并不意味着社会的道德价值被削弱，其重要作用仍然不可忽视。道德仍然为整个社会的每个成员提供基本的价值观和准则。因此，法不能也不可能脱离道德的制约。在现代社会中社会成员的人权思想等价值观念和规范准则可以讲是以道德为起点和归宿的。如果我们忽视道德的作用，那么法如同一个没有茂密树叶的大树，将没有旺盛的生命力。法仍需要以道德作为基础，这是一个万古不变的事实。

从法的发展过程中可以看出，当法与社会道德的价值取向相一致的时候，法才能获得真正的实际效力。这一点我们可以从法的制定目的来看，法的目标在于体现规范化，而这种规范化必须转化为现实的理性规则秩序才能为社会的成员所接受和实行。有人曾经这样评价“法律规则到现实社会的‘物化过程，正是法律价值有效内化并成为社会成员自觉的价值选择和行为准则的过程”。

同时我们还要否定和批判一些错误的思想和认识。很多学者在进行研究时，往往忽视或者否认法的内在的道德基础，仅仅认为法是一种统治阶级意志的反映，虽然跟道德具有外在的联系，但是法的内在因素里面与道德没有任何关系。其实这种片面的、狭隘的观点是错误的。现代社会中，国家主权归民是一个不可能改变的事实。法由过去的特权的保护神转变成为所有社会成员保护自己的有力武器。如果没有良好的道德基础，那么极有可能出现类似二战中的纳粹法西斯国家的局面。法不仅仅在于是进行规范和管理的一种规则，而且也应该成为整个社会所有成员必须遵守的硬性规则。法只有在遵循道德基础的情况下，才能真正的达到预期的效果和目的。

（三）二元的社会结构使道德与法形成并立并互补的不同规则

目前的普遍的看法是国家是社会发展到一定时期，由于社会自身的不可调解性导致为了进行更好的调整而产生的。法与道德之间长期是高度结合，基本上在很多的时候是同化的。只是到了近代，随着政治国家和市民社会的分离而获得并列存在，法与道德的分离和相互独立才真正的步入其历史进程。

在这里，最关键的一点是法与道德分离为“国家法”和“社会法”。现代社会中，国家的角色发生根本性的变化，在社会结构的变迁和功能分化的过程中，众多的事务发生质变，过去所依靠的专政和道德的调整方式已不能适应形势的变化，需要有一种具有强制的具有普遍性、确定性、合理性和规范性的规则来调整和制约整个市民社会和国家的一切活动和权利义务关系。在这个基础上，再建立“法理社会”和现代民主政治。这样，必然使法律规范同道德规范发生剥离，并在形式上以政治国家为依托，成为公共意志的正式代表。

“国家法”与“社会法”是有机互补的，适应着现代社会的二元结构。社会管理中需要“国家法”借助公共意志，以全社会的利益来设定国家的权力和义务，对于特定的利益和公共利益进行界定，用此来协调、限制和保障社会利益整体全面有序的实现。可以看出，“国家法”是一种外生性、他律性的规范。同时法律是以国家的意志表现出来的，是一种至高无上的社会规范。而作为“社会法”的道德，其产生和发展均来源于市民社会，同时它本身又是通过市民社会力量赖以维系的，因而是与“国家法”对应的内生性、自律性的规范和无规范，从而为市民社会秩序提供了基本的自律规则。由此可见，两者之间具有不同的性质和功能。

当代社会经济发展的要求是法律的干预程度进一步的加强和范围进一步扩大，但是仅限于法治社会中平等权利的“福利性”的保护，而非全面的进行干预。之所以如此，是因为具有外生性、排他性、次级规范的“国家法”不能同时也不应该将社会所有的一切纳入管辖的范围，它的管辖的范围限于在公共利益中的各个特殊利益和权利的保护。相对的是，“社会法”包容性强，涵盖这个社会的所有领域，为他们提供价值和行为规则，弥补了“国家法”在调整范围及单纯刚性方面表现出来的有限和不足。因此，“国家法”与“社会法”的有机互补，使我国转型时期的经济发展得到更有力的保障。

（四）在国家治理方面，必须坚持依法治国

法律与道德是相互并存的，它们之间在治国方面没有利害关系冲突，但道德不可能成为管理和调整社会的基本方式。道德具有一定的局限性，因其自身存在着非确定性，这样会带来过度的弹性，如“饿死女童案”，就引起很大的争论：检察院以“故意杀人罪”起诉，而有的律师、民众认为应当定为“虐待”、“遗弃”、甚至是“不作为”“不能作为”等等。而法的特点是确定性、普遍性、合理性、合法性和强制性，能更好适应二元社会的需要并起到主导作用。法的这種特点能为复杂的多元结构的利益关系和自由的主体活动提供纲领性规则和“居中仲裁”规则。

历史上道德治国的惨痛教训，我国在这方面是个典型。历史和经验告诉我们，当今转型社会只能依靠法这种强制性的硬性规则为基础和前提，因为它是经济建设的根本保障；以道德建设为辅助，为经济建设加翅膀添后劲！