非法种植毒品原植物罪之客观方面构成要件研究

2013-04-29江凌燕

学理论·下 2013年7期

江凌燕

摘要：作为毒品犯罪的主要源头，非法种植毒品原植物必须得到有效控制。非法种植毒品原植物罪在客观方面构成要件上存在诸多争议，法律又未对其进行明确的规定，给司法实践中如何认定本罪造成了困难。拟对本罪所包含的三种行为进行分析以对本罪之客观方面有一个更清晰的认识。

关键词：非法种植毒品原植物罪；客观方面构成要件；非法种植；经公安机关处理；抗拒铲除

中图分类号：D924.36 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2013）21-0136-03

作为毒品犯罪的主要源头，非法种植毒品原植物必须得到有效控制。然而，法律在非法种植毒品原植物之客观构成要件方面缺乏明确的规定，给如何认定本罪造成了诸多困难，因此有必要对其客观方面进行研究，以利于司法实践的开展。

非法种植毒品原植物罪的客观方面是指违反国家的有关规定，非法种植毒品原植物数量较大，或者经公安机关处理后又种植，或者抗拒铲除毒品原植物的行为。因此本罪包括了三种行为：非法种植毒品原植物数量较大的行为，非法种植毒品原植物经公安机关处理后又非法种植毒品原植物的行为，非法种植毒品原植物抗拒铲除的行为。本文拟对本罪所包含的三种行为进行分析以对本罪之客观方面有一个更清晰的认识。

一、非法种植毒品原植物数量较大的行为

这一行为界定的关键在于对“非法”、“种植”和“数量较大”的认识。

（一）非法

根据医疗、教学、科研的需要，卫生行政主管部门依据法律、行政法规的规定，可以在指定的地方种植数量有限的毒品原植物，以生产麻醉药品。因此种植毒品原植物存在合法与非法之分。上述经许可而进行的种植就是合法的，否则就是非法的。因此非法包括了以下几种情况：第一，未经主管部门许可而种植的；第二，经许可种植，但数量超出法律规定或者许可的范围；第三，经许可种植，有种植权，但在规定范围以外的地方种植的。这三种非法的种植是构成本罪的前提。

（二）种植

对种植的界定涉及罪与非罪以及本罪之犯罪停止形态问题，是本罪认定的关键。但对于什么是种植，理论界有较多的争议。有学者认为，种植就是播种、插栽、施肥、割收津液和种子的行为[1]。有的学者认为所谓种植，是指以收获为目的的播种、培植（如灌溉、施肥、锄草等），包括自己种植、培植和自己生长或他人播种由自己培植两种情况[2]。还有的学者认为，行为人只要参与了其中一种，即可构成种植[3]。又有学者认为，只要是播下了种子，即使尚未实施管理和收割，就可以认定为实施了种植毒品原植物的行为[4]。还有学者认为，种植是指从播种到收获的全过程，只要实施了此过程中的任一行为，即可认为实施了种植行为[5]。这些观点从不同的角度界定了什么是种植，都明确了种植行为的农业特性，并将其中一种行为的实施即定性为种植。但这些观点都较为简单，不够全面，对于准确把握本罪还是不够的，因为它们都只是涉及了种植行为普通的农业特性，而未关注其能区别于他罪的本质特征。笔者认为，作为非法种植毒品原植物罪的种植之把握，本质在于对收获行为的界定。当然有的学者也注意到了这一点。并且提出种植认定的关键除收获外还有出苗前的行为。认为播下种尚未出苗就被查获的，以犯本罪论定为未遂，以种植面积和正常条件下出苗成活率计算数量[6]。但笔者认为，将出苗前的行为单独列出来实际上是将种植行为复杂化了。出苗前就定为本罪是可取的，因为种植是一种行为，此罪乃行为犯罪，只要行为人实施了任一种植行为就表现其犯罪行为已经着手，达到法定数量即构成本罪，不管其是否只是播种，播种以后有没有出苗，有没有收获。否则就不入罪。至于在成立本罪的前提下，如何认定其犯罪停止形态以出苗为既遂标准就有待商榷。如果以出苗定为本罪既遂的标准的话，那么在出苗后的任何行为都不可能定为其他的犯罪停止形态。然而法律却将收获前自动铲除的行为作为犯罪中止而免除处罚，这就产生了矛盾。而且，出苗完全是一种自然行为，以一种自然行为来划定人的责任也是有失公平的。因此以出苗作为既遂的标准缺乏说服力。结合本罪的法律规定，笔者认为以收获行为作为既遂标准最为恰当。首先，从农业活动的角度来看，种植无不是为了收获，如果不是为了收获，那么此种植行为就不具有严重的社会危害性，也不符合本罪的立意宗旨。本罪的设立就是旨在控制毒品生产、贩卖和吸食的源头，使制造毒品无原料可用。如果种植不是为了收获，这种行为的社会危害性就几乎不存在了。不存在社会危害性或者社会危害性微小的行为当然就不能构成犯罪。只有当种植行为以收获为目的，才能显现出其种植毒品原植物后可能从收获中生产出毒品，为毒品生产提供原料的社会危害性和本罪的立法本意。另外，按照常理推断，非法种植毒品原植物一般都是以收获为目的的。因此，本罪应以收获为既遂，其他一切种植行为，如果在未收获之前被查获，皆属未遂，但都要以本罪定罪量刑。而准备种子尚未播种下去，由于种植行为还未实施，当属预备。这样一来，收获前自动铲除的行为自然可作为犯罪中止而免除处罚。而若将出苗行为单独列出，则使本罪的犯罪停止形态难以分清，更难以认定。

收获行为的重要性除了其作为本罪犯罪既遂认定标准的意义外，还包括对收获行为本身属性的认定。因为对罂粟进行收获割浆的行为具有双重属性，既是农业活动的收尾，又可以直接生产出生鸦片成为制造毒品的开端，这使种植与制造易生竞合。而对于收获行为的定性，理论界存在两种观点。其一为：行为人种植罂粟后割浆收获鸦片的，既触犯了非法种植毒品原植物罪，又触犯了制造毒品罪，按重罪吸收轻罪，定制造毒品罪；行为人仅实施了割浆行为，判直接以制造毒品罪论[7]。另一种观点则认为，收获割浆仅是收获，只有在生鸦片的基础上进行加工、提炼才属制造[8]。

笔者认为后一种观点更为可取，但对收获割浆行为也不能如此简单定性。收获割浆行为既是前农业种植行为的必然结果，又与加工、提炼等工业制造行为的行为密切联系，因此不能将收获割浆行为孤立视之，一概而论，而应当结合行为人收获割浆的前后行为来定性。这里应分为四种不同的情况来处理：第一，收获割浆仅仅是农业活动的必然结果，终结行为，具有强烈的自然属性。如果行为人种植毒品原植物，从播种到收获割浆就终结了，这只是一个完整的农业活动行为，应只以非法种植毒品原植物罪论。第二，如果在种植、收获割浆之后，行为人又对所收获的毒品进行加工、提炼，则又构成制造毒品罪，应数罪并罚，而不能单独定制造毒品罪。第三，如果行为人只是收获割浆，而后又以其为原料提炼毒品，未参加前面的农业活动，则以制造毒品罪论，因为这时收获割浆行为对于行为人本身来讲并非农业活动的终结，而是制造毒品的开始，这时的加工提炼已经吸收了前面的收获割浆行为。第四，如果行为人仅仅参与了收获割浆的农业活动，未参加之前的农业活动，而后也未参加之后的加工、提炼，还是应以非法种植毒品原植物罪定罪处罚。因为这里不存在后制造行为吸收前行为的问题，而仅仅是实施了种植这一系列农业行为之一。此时如果以制造毒品论就加重了行为人的责任。

因此，对于种植，笔者认为应该这样界定：种植是指以收获为目的的从播种到收获而终结的任一农业活动。至于罂粟种植中具有双重属性的收获割浆是否构成本罪种植毒品原植物罪之种植，需联系行为人的前后行为进行界定。

对于种植还存在一个值得注意的问题就是：对于以自己制造毒品为目的的非法种植毒品原植物应如何定罪？

有的学者认为，应认定为制造毒品罪的未遂。因为此时种植毒品原植物已成为以制造毒品为目的的有机一环，如果以非法种植毒品原植物罪认定会轻纵罪犯。有的学者则认为此种情况是预备行为，但也应独立成罪，不能以制造毒品罪的预备论[4]。

笔者认为前一种观点不妥。如果非法种植毒品原植物因为是制造毒品的一环就应被目的行为吸收而不能独立成罪，那么种植、制造、贩卖也都可以构成一系列统一的活动，制造也可以是为了自己贩卖做准备，那此时的制造是否也应该被贩卖行为所吸收而不能独立成罪呢？如果是这样，法律完全没有必要对毒品犯罪的各种形态予以分开规定，只需要一个笼统的“涉毒罪”就够了。既然刑法将非法种植毒品原植物罪独立成罪，那么无论此种行为处于毒品犯罪的何种阶段，其目的是什么，结果归于何处，只要具备了本罪的法定要件，就应成立本罪。如果行为人既非法种植毒品原植物，又制造毒品的，当然应该对二行为进行数罪并罚。另外，对于那种在种植阶段就被查获的，要认定其行为的目的是为了自己制造毒品而定其制造毒品罪，在司法实践中较难操作，因为除了行为人自己的供述外，往往很难找到其他的客观证据予以证明。而且同样的种植行为，仅仅因为其主观目的不同，客观上还未有行为表示，就进行不同的处理，显然是有失公平的。

（三）数量较大

对于非法种植毒品原植物的行为，只有达到数量较大才构成犯罪。因此法条关于非法种植毒品原植物的数量规定应予以明确。但我国对本罪毒品原植物的数量仅有简单的列举性规定，包括刑法典对非法种植罂粟规定的起刑点：500株和2000年《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》中对非法种植大麻起刑点的规定：5000株。至于其他毒品原植物，则仅仅用了“数量较大”予以笼统概括。虽然我国目前普遍种植的毒品原植物为罂粟和大麻，但也不能排除出现非法种植其他毒品原植物的可能性。如果实践中遇到这种情况将会导致无法可依的尴尬。

在数量规定上还存在一个问题，就是对于既种植罂粟或者大麻，又种植其他毒品原植物，而种植罂粟或大麻又未达到500株或者5 000株的如何处理。并没有明确的计算标准。

当然，法律明确规定500株罂粟、5 000株大麻为本罪的起刑点，是考虑到500株罂粟和5 000株大麻所含有的麻醉成分及其所加工、提炼出的一定数量的毒品所带来的社会危害性。因此，对于其他毒品原植物的数量较大，也可根据其含有与500株罂粟或5 000株大麻所含相等的麻醉成分来确定其起刑点。对于同时种植多种毒品原植物的，也可以采用这种方式来解决。但是，500株罂粟和5 000株大麻到底含有多少麻醉成分，能够加工、提炼多少克毒品，其他毒品原植物一株又含有多少麻醉成分，也应由国家进行明确的规定。否则，同样缺乏统一适用的标准。

二、非法种植毒品原植物经公安机关处理后又非法种植毒品原植物的行为

非法种植毒品原植物罪的客观方面所表现出来的第二种行为为非法种植毒品原植物经公安机关处理后又非法种植毒品原植物的行为。这一行为的重点在于“经公安机关处理”。

何为经公安机关处理，理论界也有多种看法。有的学者认为，是指经公安机关发现强制铲除或者予以行政处罚后，仍不思悔改，又非法种植毒品原植物，即使种植数量不大，也应以非法种植毒品原植物罪定罪处罚[9]。有的学者认为，是指经公安机关批评教育或治安处罚，行为人自行铲除或被强制铲除后，仍不思悔改，又非法种植毒品原植物的，不论前后种植的是哪种毒品原植物及数量是否较大，都是犯罪行为。有的学者则认为是指经公安机关行政处罚而不思悔改，再次重犯，不受数量限制[3]。有的学者则认为是指治安处罚、强制铲除等经过司法机关处理[8]。又有的学者认为是指治安处罚、强制铲除，再次种植数量不受限也不累计[10]。又有的学者认为是指治安处罚、罚款、强制铲除毒品原植物，不受数量的限制[11]。还有学者认为是指行政处罚、罚款，不受数量的限制[12]。

从以上的界定可以看出，争论的焦点在于公安机关的处理到底包括了哪些处理。笔者认为，公安机关的处理应该是公安机关作为行政机关而做出的处理，包括行政处罚，即行政拘留和行政罚款，以及相当于行政处罚的强制铲除，而不应包括公安机关作为刑罚执行机关而做的处理。因为公安机关作为刑罚执行机关进行处理，其决定并不在于公安机关，将其放在这里，不符合立法本意，其性质也不等同于公安机关做出的处理。而前次种植行为如果受到刑罚处罚，不管是否由公安机关执行，后次行为都应当单独处理，未达到法定数量或情节的不入罪，达到的以新犯罪论，构成累犯的，以累犯论。如果将前次受到刑事处罚的行为也纳入此处所讲的经公安机关处理，又结合后次种植行为进行处罚，显然违反了一事不再罚的原则。由此，经公安机关的处理，仅仅只是公安机关作为行政机关的处理，而不能任意扩大为司法机关的处理。当然，由公安机关做出决定，而由其他机关执行也应视为公安机关的处理。

对于本行为构罪是否有数量要求以及前后两次行为是否进行累计这一问题，学者基本上达成了共识。本行为构成非法种植毒品原植物罪没有数量要求应该说是本罪的应有之义。将再次种植的行为设立为罪，重在强调行为人主观上的恶性，怙恶不悛、屡教不改的人身危险性。若再规定数量要求就与立法本意相矛盾了。但在具体适用时，应考虑刑法第13条的规定，予以酌情处理。至于前后两次行为是否进行累计，答案也是显然的。前次行为既然已受处罚，行为人就已经为自己的行为承担了责任。如果后又进行累计，也是违背一事不再罚原则的。

还有的学者提到了前后两次行为的时间限制问题。认为前后两次种植行为之间应有五年的时间间隔[6]。笔者认为并无充分的理由。因为只要行为人在受到公安机关处理后又进行非法种植毒品原植物的行为，其主观恶性就已显露无遗，而不存在时间间隔的问题。

三、非法种植毒品原植物抗拒铲除的行为

非法种植毒品原植物是非法种植毒品原植物罪客观方面的第三种表现。此行为实质上包含了两个前后相续的行为，即先非法种植，而后又抗拒铲除的行为。而且先种植的数量未达到“数量较大”的要求，否则，先前的种植行为就可以单独构成本罪，而不需要后面的抗拒铲除的行为。

这一行为认定的关键在于对“抗拒铲除”的界定。对此，理论界也颇多争议。有的学者认为，抗拒铲除即在公安机关或毒品原植物种植的主管部门依法强制铲除时，以暴力、威胁或以其他手段抗拒铲除[2]。有的学者认为，所谓抗拒铲除，是指以暴力、威胁的方法拒绝、阻碍公安机关强制铲除毒品原植物的行为[11]。有的学者认为，所谓抗拒铲除是指非法种植毒品原植物的行为人，采用暴力、暴力相威胁，或者其他强制手段足以妨碍主管机关铲除毒品的行为[11]。有的学者认为，抗拒铲除应理解为正在对公安机关的强制铲除而产生的[4]。还有学者则提出，抗拒包括了质和量两个方面。质是指针对执行强制铲除人员的阻挠行为，量则指足以阻挠的手段。而铲除是指公安机关或者其他禁毒管理机关在铲除，抗拒就发生在公安机关或者其他禁毒管理机关进行强制铲除之时[6]。从以上对“抗拒铲除”的界定可以看出，争议的焦点主要在于，什么是抗拒，抗拒行为发生的时空范围，是谁在铲除以及抗拒是否受种植数量的限制。

笔者基本赞同后一种观点。立法将此行为设立成罪的目的主要是针对行为人知错不改的恶劣态度和主观恶性，从而保证国家禁毒措施（在这里主要是指铲除措施）能够顺利进行。因此，此处的抗拒行为应是指使铲除措施无法顺利进行的行为，而不论此行为是否以暴力或以暴力相威胁，也不论是作为或是不作为。当然，在实践中，抗拒主要表现为作为，尤其是表现为暴力或者以暴力相威胁为内容的作为。而铲除不仅是公安机关在实施，其他禁毒管理机关也可实施，因此抗拒所针对的对象是任何实施抗拒铲除的机关和人员。但笔者认为，抗拒行为发生的时空范围不能仅仅局限于依法执行强制铲除措施之时。因为在铲除的其他阶段，行为人也可实施阻碍铲除顺利进行的行为。只要这种行为已经使国家机关及其人员的铲除工作无法顺利进行，就应以抗拒铲除处理，而不论其行为是否发生在铲除的当时和现场。当然，这里的铲除应当指强制铲除或强令铲除。否则，就不会发生具有对抗性质的抗拒行为了。

这里还存在一个需注意的问题，就是抗拒铲除构成非法种植毒品原植物罪与妨害公务罪和故意伤害罪的关系。由于抗拒铲除的行为本身就是妨害公务的行为，而且抗拒行为在现实生活中又多表现为暴力或以暴力相威胁，这极可能造成工作人员的伤害和死亡。因而在此情况下，此三罪关系密切，极易发生竞合和并罚的问题。因此，对于抗拒铲除的定性也应具体情况具体分析。如果抗拒之行为人只是抗拒，本身未参与先前的种植行为，则不能定非法种植毒品原植物罪，而只能以妨害公务罪定罪处罚；若行为人已由于非法种植数量较大的毒品原植物或者再次非法种植毒品原植物而构成本罪，抗拒铲除则成为一种额外的行为。应对这种抗拒行为进行单独处理。如果抗拒铲除行为情节轻微，达不到构成妨害公务罪的法定要求，则作为非法种植毒品原植物的加重情节进行处理。如果抗拒铲除的行为已经达到了妨害公务罪的法定要求，则应当进行数罪并罚；如果在抗拒铲除中伤人、杀人的，则成立想象竞合犯，从一重处罚。

参考文献：

[1]周道鸾，张军.刑法罪名精释[M].北京：人民法院出版社，2003：641.

[2]何秉松.刑法教科书[M].北京：中国法制出版社，1994：781.

[3]娄云生.刑法新罪名集解[M].北京：中国检察出版社，1994：255.

[4]桑红华.毒品犯罪[M].北京：警官教育出版社，1993：191.

[5]赵秉志，于志刚.毒品犯罪疑难问题司法对策[M].长春：吉林人民出版社，2000：299.

[6]于志刚.热点犯罪法律疑难问题解析与证据调查[M].北京：中国人民公安大学出版社，2001：364.

[7]赵秉志.毒品犯罪研究[M].北京：人民出版社，1993：141.

[8]王绍涛.试论非法种植毒品原植物罪的构成与处罚[G]//惩治毒品犯罪理论与实践.北京：中国政法大学出版社，1993：171.

[9]苏文昭.略论非法种植毒品原植物罪[C].1990年中国法学会年会论文集.

[10]赵常青.中国毒品问题研究[M].北京：中国大百科全书出版社，1993：113.

[11]刘加琛.新罪通论[M].北京：群众出版社，1993：217.