试论动物和植物品种生产方法的可专利性判断

李海霞

根据专利法第二十五条第一款第（四）项的规定，动物和植物品种不能被授予专利权；根据专利法第二十五条第二款的规定，动物和植物品种的生产方法，则是可以被授予专利权的。根据《专利审查指南》（2010）第二部分第一章第4.4节的规定，可被授予专利权的“生产方法”是指非生物学的方法，不包括生产动物和植物主要是生物学的方法。可见，并不是任何一种用于生产动物和植物品种的方法，都可被授予专利权。在本文中，笔者主要围绕《专利审查指南》的上述规定，尝试论述动物和植物品种生产方法的可专利性的具体判断。

一、对“非生物学的方法”、“主要是生物学的方法”两种概念的解读

针对专利法第二十五条第二款中的可授予专利权的“动物和植物品种的生产方法”，《专利审查指南》规定其是指“非生物学的方法”，所述“非生物学的方法”不包括生产动物和植物主要是生物学的方法。这里首先可明确一点：可授予专利权的方法仅限于“非生物学的方法”，如果一种方法是生产动物和植物主要是生物学的方法，那么应排除在“非生物学的方法”的范围之外，其不能够被授予专利权（一重排除）。

接着，关于“主要是生物学的方法”，《专利审查指南》也给出了具体的定义：一种方法是否属于“主要是生物学的方法”，取决于在该方法中人的技术介入程度；如果人的技术介入对该方法所要达到的目的或者效果起了主要的控制作用或者决定性作用，则这种方法不属于“主要是生物学的方法”。这里，又是以排除的方式界定“主要是生物学的方法”，即，当人的技术介入对生产方法所要达到的目的或者效果起了主要的控制作用或者决定性作用，则排除在“主要是生物学的方法”的范围之外（二重排除）。

由此，笔者认为，在实际的判断过程中，只需要判断人的技术介入是否对生产方法所要达到的目的或者效果起了主要的控制作用或者决定性作用，即可确定该生产方法是否属于“非生物学的方法”。具体来说，如果人的技术介入对生产方法所要达到的目的或者效果起了主要的控制作用或者决定性作用，那么该方法属于“非生物学的方法”，可被授予专利权；如果人的技术介入对生产方法所要达到的目的或者效果没有起到主要的控制作用或者决定性作用，那么该方法不属于“非生物学的方法”，不可被授予专利权。

似乎“人的技术介入程度”直接决定着一种生产方法是否属于“非生物学的方法”，进而决定着该方法是否可被授予专利权，如此看来，《专利审查指南》似乎也只需引入“非生物学的方法”这一概念和“人的技术介入程度”这一判断标准，而无需引入“主要是生物学的方法”的中间概念。

那么，《专利审查指南》为什么还要引入“主要是生物学的方法”这一中间概念呢？笔者认为，其目的可能是为了达到更加严谨的判断逻辑。

《专利审查指南》有意将“非生物学的方法”界定为专利法的保护客体。但是，由于动物和植物品种生产方法的复杂性，几乎不存在单纯是生物学的方法、或者单纯是非生物学的方法。为了使“非生物学的方法”的概念更加严谨，《专利审查指南》将其界定为“不包括生产动物和植物主要是生物学的方法”；言外之意是，如果一种方法存在着生物学的因素或步骤，但这些生物学的因素或步骤对于整个方法不起主要作用，那么这种方法也应当属于“非生物学的方法”，属于专利法的保护客体。进一步地，为了使“非生物学的方法”的判断标准更加明朗化，《专利审查指南》又引入了“人的技术介入程度”，其具体规定：如果人的技术介入对该方法所要达到的目的或者效果起了主要的控制作用或者决定性作用，则这种方法不属于“主要是生物学的方法”，而属于“非生物学的方法”。

尽管在《专利审查指南》中多个概念的引入、以及双重排除式的判断标准，看上去加大了专利从业人员对于动物和植物品种生产方法的可专利性的判断难度，但无可厚非的是，《专利审查指南》的判断逻辑是最为科学和严谨的。

当然，《专利审查指南》的复杂规定并不影响从业者将其解读为更为直观的判断标准，即，如果人的技术介入对生产方法所要达到的目的或者效果起了主要的控制作用或者决定性作用，那么该方法属于“非生物学的方法”，可被授予专利权。换句话说，在实际的判断过程中，专利从业者大可不必考虑“主要是生物学的方法”这一概念。

二、结合所给实例，再看“非生物学的方法”的判断标准

在上述第一部分中，笔者已通过对《专利审查指南》的相关规定的解读，得出较为直观的判断标准，该标准不涉及“主要是生物学的方法”这一概念。以下，笔者将结合《专利审查指南》中给出的简单实例，来考察上述标准的适用性。

《专利审查指南》的一个例子是：采用辐照饲养法生产高产牛奶的乳牛的方法。在这种方法中，因为人的技术介入，即辐照，导致生产的乳牛具有增加的产奶量。这种乳牛生产方法属于“非生物学的方法”，可被授予专利权。

另一个例子是：改进饲养方法生产瘦肉型猪的方法。在这种方法中，同样因为人的技术介入，即改进的饲养方法，导致生产的猪为瘦肉型猪。这种猪的生产方法属于“非生物学的方法”，也可被授予专利权。

这两个例子均可通过判断人的技术介入是否对生产方法所要达到的目的或者效果起了主要的控制作用或者决定性作用，来确定该方法是否属于“非生物学的方法”。通过这两个例子可以看出，判断一种植物或动物品种的生产方法是否属于“非生物学的方法”，是否可被授予专利权，归根结底还是要考虑：人的技术介入是否对生产方法所要达到的目的或者效果起了主要的控制作用或者决定性作用。人的技术介入程度是判断一种生产方法是否属于授权主题的关键性因素。在实际的判断过程中，我们只需要考虑人的技术介入是否对生产方法所要达到的目的或者效果起了主要的控制作用或者决定性作用，而不需要再考虑该生产方法是否属于“主要是生物学的方法”了。

三、如何判断“人的技术介入是否对生产方法所要达到的目的或者效果起了主要的控制作用或者决定性作用”

尽管基于以上第一、第二部分的讨论，可以得到较为直观的判断标准，即，只需判断“人的技术介入是否对生产方法所要达到的目的或者效果起了主要的控制作用或者决定性作用”，就可确定该方法是否属于“非生物学方法”，进而判断是否属于可授予专利权的方法。但是，笔者认为，“人的技术介入是否对生产方法所要达到的目的或者效果起了主要的控制作用或者决定性作用”，其本身却存在着难以判断性，因为《专利审查指南》中并没有对“决定性作用”或“主要的控制作用”给出具体的判断原则或依据。甚至于，笔者发现少数专利从业者会对“决定性作用”产生误解。

何谓对生产方法所要达到的目的或者效果起了“决定性作用”？如果将动物和植物品种的生产方法所要达到的目的或者效果理解成具有改善品性的动物和植物品种，那么在任何方法中起决定性作用的应当是生物学因素，而非人的技术介入。众所周知，生物性状的改变依赖于多种因素，包括生物自身的基因型，以及外部环境的改变。在生物学领域中，有一个重要的公式：P=G+E，即生物的表型（生物性状的外在表现，Phenotype）是生物的基因型（Genotype）与外部环境（Environment）共同作用的结果。从哲学的角度说，基因型是生物形成表型的内因，而环境因素则是表型的外因。事物的发展是内、外因共同作用的结果，但内因是主导，外因是条件。按照哲学的思维模式，任何生物性状的获得，起“决定性作用”的是生物的基因型，而不是外部环境，例如人的技术介入。

以上述乳牛的生产方法为例，如果依照哲学思维，虽然通过采用辐照这种人为的技术介入改变了乳牛的生长环境，并由此使产奶量增加，但如果辐照的实施对象不是奶牛，而是具有其他基因型的生物，则不一定产生相应的效果；也就是说，依哲学思维会认为乳牛自身的基因型、而非“人的技术介入”，对增加产奶量这一性状起着“决定性作用”。

当然，上述判断结果不会是《专利审查指南》的本意所在。笔者揣度，《专利审查指南》有意将动物和植物品种的生产方法所要达到的目的或者效果理解成动物和植物品种品性的特定改变，并且《专利审查指南》的规定应当是基于这样的逻辑，即，在动物和植物品种的内因（即基因型）已确定的前提条件下，如果因为人的技术介入导致该动物和植物品种的性状发生改变，则认为人的技术介入对其性状的改变起到决定性作用。由此得到的判断结果才可能是正确的。

由于没有对“决定性作用”做出明确的解释，使得可能得到的判断结果大相径庭。尽管上述第一种判断结果仅属于少数人，但笔者认为，《专利审查指南》的相关规定应当是明确的，使得从业人员对于该规定的解读是唯一的，而无需在否定一种理解之后，再对另一种理解予以肯定。因此，为了避免部分从业者在判断过程中难以跳脱“内因决定外因”，“基因型决定表现型”这一思维模式，《专利审查指南》还需对“决定性作用”这一判断标准加以澄清，或大可只引入“主要的控制作用”这一判断标准，而省却“决定性作用”的判断标准。

然而，如何判断“人的技术介入是否对生产方法所要达到的目的或者效果起了主要的控制作用”？关于“主要的控制作用”，《专利审查指南》也没有给出具体的判断依据。笔者结合《专利审查指南》给出的实例大胆推想，所谓“主要的控制作用”，不在乎人的技术介入在整个生产方法中所占比例多少，如果因为没有人的这种介入而不能达到所要达到的目的或者效果，那么这种技术介入就是对该方法所要达到的目的或者效果起了主要的控制作用。比如，在上述实例中，如果不采用辐照就不能实现乳牛产奶量的增加，因而用于生产奶牛的方法属于“非生物学的方法”，可被授予专利权；又比如，如果不采用改进的饲养方法就不能获得瘦肉型猪，因而上述用于生产猪的方法也属于“非生物学的方法”，可被授予专利权。

然而，笔者提出的上述判断原则仅仅是笔者自己的大胆推想，从《专利审查指南》中尚无法解读出这种判断原则，因而其难免有片面、错漏之处。

四、判断一个复杂案例是否属于可授予专利权的主题

关于动物和植物品种的生产方法，在审查和代理实践中，未必总能遇到诸如专利审查指南中所列举的较易判断的专利申请。例如，笔者遇到过一个较难判断的实例。

权利要求1：用于选择植物的方法，其中所述植物的基因组内具有赋予番茄灼烧病毒（ToTV）抗性的基因的至少一个等位基因，所述方法包括筛查植物的基因组DNA的步骤，用于筛查是否存在与AFLP标记物P14/M49-F-282、P11/M35-F-216、P21/M61-F-583、P25/M51-F-131、P15/M49-F-330和/或P13/M38-F-311/313和/或COSII/CAPS标记物C2_At5g25900连锁的基因组区域。

权利要求2：用于生产植物的方法，包括通过实施权利要求1中所述的方法来选择基因组内具有可赋予所述番茄灼烧病毒（ToTV）抗性的基因的至少一个等位基因的植物，使所述选择的植物自身杂交或与另一植物杂交以产生种子，以及将所述种子培育成植物。

权利要求1是通过基因标记来筛选抗病植物的方法，权利要求2是先筛选抗病植物，再利用筛选得到的抗病植物作为亲本进行杂交以产生种子，以及培育种子从而生产得到新的抗病植物。

对于权利要求2限定的植物生产方法，应当如何考虑其可专利性？首先，产生新植物的方法是常规的杂交以及种子培育，并没有人为地施加任何外力，如辐照，以改变其生长环境；其次，之所以能够产生具有抗性的新植物，取决于本身就具有抗性的亲本植物；甚至，即使是抗性的亲本植物也仅仅是经过了筛选的步骤，其自身的基因型在筛选前后没有改变。那么，这里对于获得抗性植物这一效果而言，起主要的控制作用的还能被认定为是人的技术介入吗？权利要求2是否属于可授予专利权的主题呢？

针对该案例，可以尝试采用上述第四部分笔者提出的判断原则加以判断。在权利要求2的方法中，通过特定的AFLP标记物来选择抗性植物，这属于人的技术介入；如果没有该技术介入就不能获得抗性植物及其子代。因此，可以得出结论：在权利要求2的方法中，人的技术介入对于所要达到的目的或者效果起了主要的控制作用，权利要求2的方法属于非生物学的方法，属于专利法的保护客体。

五、结语

基于以上考虑，笔者认为，对于可授予专利权的动物和植物品种的生产方法，有必要做进一步的澄清。依照笔者的理解，判断一种动物或植物的生产方法是否可被授予专利权，只需判断在这种方法中，是否因为没有人的技术介入而不能达到所要达到的目的或者效果。如果因为没有人的技术介入而不能达到所要达到的目的或者效果，那么这种技术介入就是对该方法所要达到的目的或者效果起了主要的控制作用，这种方法就属于“非生物学的方法”，而不能授予专利权。

然而，如果笔者上述提出的判断原则成立的话，那么很难找到一种方法是不能够被授予专利权的。专利法所称之方法，根据《专利审查指南》第二部分第一章的规定，必然是采用了技术手段的方法，否则不符合专利法第二条第二款规定的可授予发明专利权的客体。如此，动物和植物品种的生产方法必定采用了技术手段，即，该生产方法必定涉及人的技术介入。既然这样，任何涉及人的技术介入的方法，如果脱离了其中的技术介入，一定会影响到其目的或效果的实现。也就是说，任何一种动物和植物品种的生产方法，只要没有人的技术介入都不能达到所要达到的目的或者效果。因此，如果基于笔者提出的判断原则，那么根本不存在不能被授予专利权的动物和植物品种的生产方法；换句话说，任何一种动物和植物品种的生产方法都属于可授予专利权的主题。那么，《专利审查指南》中“非生物的方法”、“主要是生物学的方法”概念的引入以及涉及“人的技术介入程度”的判断标准，都变得不必要。

以上是笔者基于为数尚少的案例，对于动物和植物品种生产方法的可专利性判断的一点粗浅认识，肯定有错漏之处，希望得到批评和指正。归根结底，笔者希望能够以较为简单、直观的标准来界定动物和植物品种生产方法的可专利性，使得从业人员在判断动物和植物品种生产方法的可专利性的过程中能够少走弯路。