奶粉反垄断困境

郁风

恒天然要应对的麻烦不止“肉毒杆菌风波”。国家发改委不久前已针对多家国内外奶粉企业涉嫌纵向价格垄断展开调查，随后众多“涉案”乳企都纷纷主动宣布降价5%-20%不等。但8月7日发改委还是开出了罚单：总共6家外资或本土乳企被处罚，总罚款金额达6.7亿元，涉及美赞臣、多美滋、合生元、雅培、富仕兰和恒天然。这成为中国反垄断史上开出的最大罚单。

其中，收到最大罚单的是美赞臣，罚款金额约合2亿元，占其2012年中国区销售的4%。恒天然被罚400万元。而惠氏、贝因美和明治，因为主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议有关情况、提供重要证据，并积极主动整改，而免予处罚。

发改委对上述乳企作出反垄断处罚的依据是，它们的行为均达到了固定转售商品的价格或限定转售商品的最低价格的效果，事实上达成并实施了销售乳粉的价格垄断协议，违反了《反垄断法》第十四条的规定。

按照反垄断法第46条规定，对于实施价格垄断的企业，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款。

相关人士表示，鉴于部分奶粉品牌尤其是洋奶粉近年来畸高的價格，对其涉嫌控制经销商的转售价格、妨碍市场竞争等进行查处，将有助于保护消费者的整体福利。反垄断调查对消费者来说肯定是好事。不过，要让洋奶粉降价，光靠反垄断是不够的。此外，反垄断处罚还需有详尽的经济分析和避免选择性执法之嫌。

洋奶粉的价格垄断

近年来，外资品牌奶粉占据了中国市场80%的份额。从2008年以来，在成本下降、关税下调的情况下，不少洋奶粉涨价的幅度和频度颇为惊人。上述六家被处罚的乳企在此期间奶粉价格平均涨幅就在38%左右。同样是购买一款进口奶粉，国内消费者显然承受了不合理的超高价格。

乳业专家王丁棉称，相同品牌、容量的奶粉，在国外的售价也就100多元人民币，但在国内往往卖到三四百元。无论是配方升级，还是成本上涨，都是经久不衰的调价“托词”。

东方艾格乳业分析师陈连芳介绍说，进口婴幼儿配方奶粉品牌同类产品在美国和中国的盈利空间差别很大。在国外，婴幼儿奶粉的毛利率约为20%，而在中国，毛利率可高达60%-100%，甚至更高。他的看法是，其合理的价格区间应控制在200元以内，同类产品在国外的价格也仅在100元左右，“即使在国内奶粉成本和各类费用比国外高，也应该有限度。”

据他测算，外资品牌奶粉的高毛利很大部分都是作为费用给了中间流通环节，这块占了零售价格的40%-50%，真正净利润率其实并没有这么高。贝因美就是一个典型，其年报显示，零售价格的40%都被流通环节拿走了。因此，应当降低流通环节费用。但这显然困难重重。

因为洋奶粉得以卖高价和获取高额利润，除了靠2008年三聚氰胺事件后国内消费者对洋奶粉的青睐之外，从反垄断机构方面提供的证据来看，涉案乳企通过一系列手段，控制经销商的转售价格：有的公司对不遵守其规定价格销售乳粉的经销商，直接进行罚款；有的公司对不遵守其规定价格销售乳粉的经销商或者零售商，给予扣除返利、停止供货等处罚。通过这些措施维持着市场高价。

比如，根据发改委调查，贝因美就存在通过合同约定、价格管控、扣除保证金、停止供货等方式，对下游经营者向第三人转售乳粉的价格进行固定等违法事实。发改委认定，其与交易相对人达成并实施了固定向第三人转售商品的价格的垄断协议，构成了价格垄断。

国务院反垄断委员会专家咨询组副组长黄勇表示，这些涉嫌违法的行为，对于竞争是有影响的，特别是对于消费者的整体福利，是有减损的。

不能光靠反垄断

在业内人士看来，依法查处洋奶粉企业的垄断行为，可能会让洋奶粉的价格有所下降。不过，要让洋奶粉降价，光靠反垄断还不够。

陈连芳告诉《中国经贸聚焦》记者，洋奶粉在中国得以卖高价，乳企的纵向垄断协议事实上只是一个相对次要的因素，其真正原因是洋奶粉在国内拥有定价权和价格操控权，更进一步而言，根本原因还是国内奶粉品牌缺乏竞争力，缺乏消费者认可。

“进行反垄断，要求放开终端和零售价格，那么，经销商和消费者可能仍只会认可国外的品牌。即便短期内这些奶粉的价格有所降低，长期而言，通过市场调节，其价格最终也会上升。”

陈连芳表示，“通过打压洋奶粉，进行反垄断制裁，寄望降低其价格，乃至给国内品牌带来机遇，这种做法很难维持长久。”要使畸形市场归正，反垄断调查只能治标，要除根还需依赖政府对奶粉业的彻底整顿与严格监管。

两方面缺憾

包括奶粉反垄断调查在内，今年以来，发改委已先后对三星等企业液晶面板价格垄断案，茅台、五粮液价格垄断案，上海黄铂金饰品价格垄断案等进行了查处，发改委反垄断局局长许昆林日前还表示，反垄断调查的下一个目标是石油、电信、汽车及银行业等。

外界在对反垄断执法加强乐见其成的同时，就此次奶粉反垄断调查中体现出的一些缺憾，也有法律人士表示了担忧。

一位不愿透露姓名的反垄断法律师对《中国经贸聚焦》记者称，发改委对乳企纵向垄断案的处罚总体来说是有道理的，这些企业都有相当市场影响力，其行为也够得上处罚，因为一定程度上遏制了市场竞争，对竞争秩序构成了冲击。但反垄断调查还需有详尽的经济分析和避免选择性执法之嫌。

在乳企纵向垄断协议处罚出炉之前，8月1日上海市高级法院刚刚就强生（上海）医疗器材有限公司、强生（中国）医疗器材有限公司纵向垄断案作出的终审判决。在该案中，上海高院明确提出，《反垄断法》第十三条对垄断协议的定义，同样适用于第十四条对纵向协议的规定，即应当以具有排他、限制竞争效果为构成要件。在对限制最低转售价格行为性质的分析判断中，法院从相关市场竞争是否充分、被告市场地位是否强大、被告实施限制最低转售价格的动机、限制最低转售价格的竞争效果等四个方面进行考量，并作出了相对详尽的分析。

“反观此次奶粉反垄断，发改委对于乳企纵向垄断协议对竞争存在不利影响的经济分析比较简单，没有做到像法院判决那样详尽的分析，这是有缺憾的。”事实上，并非所有纵向垄断协议都对竞争有不利影响，这需要进行具体分析。

他还介绍说，在美国，包括反垄断等行政决定和法律裁决，其法律分析奉行的是“IRAC”原则，即Issues、Rules、Analysis、Conclusion，也就是要根据事实找出问题的症结，找到适用的法律进行详尽的分析，最后得出结论。“中国和美国在这方面的区别就在于此，中国的反垄断调查尤其在说理这块是有缺失的，很难服众，更多的是将结论放在第一位。国外反垄断调查报告动辄厚厚的数十页，中国却短短数页就说明问题，并作出高达数亿元的处罚。”

此外，就3家乳企被免除处罚，这位律师认为：反垄断相关法规确有对第一个举报和配合调查者免于处罚，对第二个举报者减轻处罚的规定。但这主要是针对横向垄断，因为横向垄断危害更大，查处困难，这一规定是为了鼓励达成价格同盟的竞争企业进行举报，让执法者能够更容易发现问题，更顺利地进行调查。而在乳企纵向垄断案中，纵向垄断协议是存在于生产商和经销商之间，因此并不存在第一个举报者的概念。“这里确实可能存在一定选择性执法的嫌疑。”

对于未来反垄断执法的加强，这位律师在表示欢迎的同时，也坦言更应避免选择性执法。

他告诉《中国经贸聚焦》记者，目前中国反垄断领域问题最为严重的是行政垄断，包括各种形式的地方保护主义，教育、医疗等诸多行业的行政垄断行为等。他尤其指出，对公立学校和民办学校设立不同准入门槛，导致教育价格极高而质量低下，其恶果是巨大的，将影响几代人，影响未来中国与其他国家进行竞争。此外，还有石油、电信、银行等行业的央企垄断。

“《反垄断法》第五章明确规定了反行政垄断。但无论是行政垄断还是央企垄断，近年来都极少有查处之举。其关键在于行政和权力方面的约束，在于执行层面，而非现有法规法条存在缺失。目前查的比较多的都是外企，这是不正常的现象。反垄断不能净挑软柿子捏，否则意义不大。要对更关键和更大范围的垄断领域进行调查和处罚。”上述律师表示。