中美BIT谈判快速推进下的冷思考

郭成龙

自2008年6月第四次战略经济对话上中美双方领导人就正式启动双边投资协定（BIT）谈判达成共识以来，谈判已经进行了九轮。但在九轮的谈判中，双方仅限于技术性磋商，进展缓慢，根本原因在于双方分歧较大，主要集中在美国范本中的准入前国民待遇和负面清单模式，这两个问题对我国现有经济管理体制和外商投资政策构成了一个很大的挑战。因此，中美之间的双边投资协定谈判似乎注定将是一个漫长的过程。

然而，多少有点超乎我们想象的是，被认为可能十分艰难的谈判，在第五轮中美战略经济对话中取得了突破性进展。商务部新闻发言人沈丹阳2013年7月12日发表谈话指出，中方同意以准入前国民待遇和负面清单为基础与美方进行投资协定实质性谈判。中美达成的这一共识意味着双方投资协定谈判进程将大大加速，很多专家判断，中美可能在1-2年的时间内签署双边投资协定，并认为这是对我国的一个重大利好，我国的对外开放将迈进新的历史阶段，其意义堪比当年中国加入世贸组织。

不可否认，中美双边投资协定谈判将倒逼国内改革现行外资准入体制，优化投资环境，打消美国企业对华投资环境仍然存在的不必要的顾虑，引导更多的美国企业进入中国。但能否借此增加对美的制度约束，有效消除目前中国企业在赴美投资过程中遇到的障碍和风险，抵制投资保护主义干扰，迅速推动中国企业在美投资业务的健康发展和壮大，仍然需要我们给以冷静的思考，理性地加以应对。

中国企业赴美投资的主要壁垒

根据诸多中国企业在美投资过程中的实际遭遇和发出的声音，中国企业赴美投资面临的主要障碍和风险表现在以下几个方面：

一是复杂的法律环境。首先，与中国的成文法文化不同，美国是判例法国家，其关于外来投资的规则不只是体现在体系化的法律文本中，更多地要通过庞杂的判例去了解，法律理念的冲突对赴美投资企业来说构成了一大挑战；其次，作为一个典型的联邦制国家，美国存在多层法律体系，创建、运营和解散企业实体的法规通常由州法律来确定，不仅联邦和州两级的规定不同，而且各州之间的规定也存在较大差异，关于外来投资的程序十分繁琐，很少有中国企业对美国法律体系有清晰的认识，即使已经在美国市场经营多年的企业亦是如此，离开了美国本土法律顾问和相关中介组织的帮助，在开展对美业务方面几乎是寸步难行，这对中国企业赴美投资造成较大障碍。

二是外资安全审查机制。从过往实践来看，美国的外资审查制度被认为是中国赴美投资的主要障碍和突出问题，表现在它缺乏透明度，对“国家安全”没有明确的界定。《2007年外资安全法》的出台并未解决上述问题。除了法律制度设计上的原因，负责外资国家安全审查的外国投资审查委员会在操作中主观随意性也较大，再加上政治因素的影响，外资审查制度阻止中国企业进入的壁垒作用将更大。华为多次并购美国企业失败和三一重工关联企业投资美国风场失败都是因为受到外国投资审查委员会的阻挠。

三是知识产权壁垒。美国经常依靠其产业引领和技术垄断优势，以保护知识产权的名义，利用甚至滥用知识产权制度，实施各种不合理障碍措施限制其他国家对美产品出口和投资。一方面通过其国内立法和主导国际规则的制定，强力推行自身对知识产权保护的高标准；另一方面借助政府和行业协会的支持，美国企业不断设置知识产权网络，攫取高额知识产权费用，并通过知识产权恶意诉讼，竭力把性价比高的中国产品和企业赶出美国市场，从而达到保持垄断优势的目的。目前，知识产权壁垒已越来越成为我国企业在美业务发展所面临的重大威胁。

四是过高的劳工与环保标准。为了争夺国际市场，保护国内市场，美国等发达国家充分利用其科技和先发优势，极力将环境和劳工保护与国际经济活动紧密挂钩，将其作为新的壁垒措施，从而抵消发展中国家资源与廉价劳动力方面的比较优势，限制发展中国家的经济发展，以保持其在国际多边经济贸易领域的主导地位。正因为设置了较高的环保和劳工标准，造成中国企业很难进入美国市场，即使进入也要额外承担高昂的成本，从而基本丧失比较优势和竞争力，这也导致很多中国企业赴美投资的动力不足。

短期内中国企业赴美投资障碍难消除

首先，中美法律制度的差异和相互理解上的问题源于双方的历史文化，不可能因一个双边投资协定而发生太大的改变；其次，尽管中国政府和企业一再对其外资安全审查机制的透明度和严肃性提出质疑，但美方也在不断强调其是严格依法行事，并一直都保持着对各国投资的公平对待，而且国家安全也是美国投资协定范本中允许设置的例外，因此，即使中美签订双边投资保护协定也似乎无法换取美方在外资安全审查方面的太大让步；最后，知识产权的严保护、环保和劳工保护的高标准是美欧等西方各国不惜抛开世贸组织，通过各种双边和区域性安排竭力推行的国际经济规则，一定程度上已成难以阻挡之势，这些在中美双边投资协定中也是无法回避的内容。

职是之故，一方面，中美谈判涉及到两国法律观念和文化的碰撞，而美国历来都以规则的制定者自居，将其范本和做法视为标准加以强行推广，当美方规则被视为标准时，所谓的谈判往往就成为单方的施压或退让，也就很难谈得上对美国形成真正意义上的制度约束；另一方面，美方声称或表面上已经高度开放。即使中美签订协议，美国也不大可能进一步放开其目前不予开放的领域，放松安全审查等投资保护措施以及对华的高技术出口限制；此外，准入前国民待遇和负面清单模式也将压缩我产业政策制定和经济调控的空间，而政府对经济拥有较大的调控空间和力度恰恰是我国实现经济追赶型和跨越式发展的重要因素。因此，中美投资协定谈判在短时期内将会对我们产生极大的压力和挑战。

及早应对刻不容缓

从上文的分析可见，美国范本是从自身利益出发而制定的高标准投资保护协定，而对中国的实际社会经济条件不可能考虑太多。对此，我们有必要提前准备，积极应对：

充分评估谈判的整体影响

研究中美双边投资协定谈判和美国范本对美资企业进入我国，中资企业进入美国以及中国整个政治经济体制所可能产生的影响；全面评估准入前国民待遇和负面清单条款对各主要行业的影响和风险；梳理中国企业在美投资的主要诉求和对美投资存在的主要问题，并充分评估通过中美投资协定谈判解决这些问题的可能性。

适度延长谈判过程减少所受冲击

由于中美两国处于不同的发展阶段，对美国基于高标准范本的投资协定谈判，我们有必要适当延缓谈判过程，争取时间摸清自身情况，循序渐进推进改革，有效减少国家经济可能受到的冲击。

加快国内相关改革和制度建设

一是全面评估和完善我现行的法律政策体系，对于不符的政策措施，特别是与准入前国民待遇不符的，必须适时调整和修订；二是做好负面清单的设计；三是深化投资管理体制的改革，简化审批程序，增加审批程序的透明度；四是完善自身的安全审查制度和事后行业监管措施，以反制对方；五是加强行业协会及其能力建设，组织企业和有关人员进行相关培训和宣传，并提供咨询服务，不断提高企业赴外投资的法律意识和操作水平。

毋庸置疑，中美双边投资协定对于提高中国对国际规则制定的参与度，改善外部投资环境，促进企业走出去，具有非常重大的意义。然而，中国企业要想真正走出去，还需要企业自身技术水平的提升，只有不断提高企业科学技术水平和产业产品的技术附加值，才能使双边投资协定的潜在价值得到最大程度的发挥和彰显。

编辑 赵丽芳