“吕特案”之“基本权利双重性质”理论述评

摘 要：本文以介绍“吕特案”为开端，对“基本权利双重性质”理论中的“主观权利”和“客观价值秩序”分别予以概述，之后分析这一理论，尤其是作为“客观价值秩序”的基本权利在的德国法中的意义。最后，针对“基本权利双重性质”理论所受到的主要批评，予以反思。

关键词：吕特案；基本权利；主观权利；客观价值秩序

1 案情介绍

1950年9月20日，在德国汉堡举行的“德国电影周”的开幕式上，当时的汉堡市新闻处长吕特以汉堡新闻协会会长的身份致词时，呼吁电影制片商、发行商和影剧院抵制在纳粹期间因导演反犹太人影片而臭名昭著的哈兰所导演的影片《不朽的爱人》。《不朽的爱人》的制片商要求吕特作出解释，于是吕特在报纸上发表了一封公开信，指出哈兰是纳粹电影的头号导演，是纳粹煽动屠杀犹太人的重要人物之一，他的复出必定会撕开那些尚未愈合的伤口，并重新唤起已逐渐消退的那些有害于德国重建的不信任，因此抵制这位有失体面的导演的影片不仅是所有正直德国人的权利，甚至也是他们的义务。由此，《不朽的爱人》的制片商和发行商诉至汉堡地方法院，要求法院禁止被告吕特呼吁德国影剧院和发行商不要接受《不朽的爱人》以及德国观众不要前去观赏《不朽的爱人》。汉堡地方法院认为，被告的言论违反了德国《民法典》有关善良风俗的规定，判决原告胜诉。吕特不服，认为法院的判决侵害了其受到《基本法》（即德国宪法）保障的言论自由权，向联邦宪法法院提起了宪法诉愿。

最后，宪法法院归纳说，公民间的宪法赋予的公民权冲突的时候，法院必须遵循合理平衡的标准来对待。言论自由有社会性和个人目的性，当冲突的时候，法院必须尊重宪法赋予的公民权的前提下，进行判决，汉堡法院明显由于疏忽，不能够充分合理地判断背景，由于吕特的社会目的性高于制片商与发行商的私人财产保护的目的性。因此，判吕特胜。

在德国，1958年的“吕特案”判决具有里程碑式的意义。在该判决中，宪法法院严肃地申明了这样的观点和态度：基本权利的首要功能仍然在于人民对抗公权力不法侵害个人自由的消极防御权利，但基本权利的整体同时也建构出一个客观的价值秩序或体系，且该秩序或体系中的每一项权利均体现一个客观规范，并各自蕴含一个客观价值决定。德国的宪法学者将宪法法院的这一观点发展并高度精炼为著名的“基本权利双重性质”理论，即基本权利被认为具有“主观权利”与“客观价值秩序”的双重性质。

2 “基本权利双重性质”理论之概述

2.1 作为“主观权利”的基本权利

2.1.1 “主观权利”理论在德国的起源。《联邦德国基本法》第19条第4款明确规定：“任何人的权利受到公权力的侵犯，都可以向法院起诉。”由于德国1949年《基本法》建立了以联邦宪法法院为核心的违宪审查制度，特别是建立了可以由个人在具体案件审理过程中提请对违宪法律法规进行的“具体审查制度”，公民的基本权利具备“主观权利”的性质在法律上已非常明确。更为重要的是，德国通过宪法修正案（《基本法》93条4a）和《联邦宪法法院法》确立了“宪法诉愿”制度，也就是个人在穷尽了一切法律途径的情况下，还可以向联邦宪法法院诉请保护基本权利，这就使得基本权利具备了彻底而完整的“主观权利”性质。

2.1.2 “主观权利”的基本涵义。在德国法上，基本权利首先是公民的主观权利，学者更申言它们是公民权利序列中最基本、最重要的权利。作为主观权利的基本权利赋予了每个公民在面对国家公权力侵犯时，要求其停止侵害、排除妨害、保持克制的公法请求权，是“个人可向国家主张”的主观方面。在历史发展的脉络中，基本权利最初是以防御权的面貌出现的。这就在于承认，公民拥有一个不受干涉的私领域，而国家恰恰是外在的可能对此领域予以侵犯的最大威胁。因此，抵御国家对私人领域侵犯的主观防御权就成为基本权利作为主观权利最传统、最经典的内容。

2.2 作为“客观价值秩序”的基本权利

2.2.1 “客观价值秩序”理论在德国的起源。试想，如果基本权利只是主观的公法防御权，公民就只能在国家违反基本权利时予以消极对抗，但国家却不因此负担积极落实基本权利规定的义务。此外，除国家干预外，公民权利亦有可能面临来自第三方的威胁。如果国家对此不负担任何积极责任，公民自由的保护在很多情形下就会沦为空谈。

面对基本权利理论和实践中凸现的上述不足，德国学理遂尝试在主观方面之外，挖掘基本权利的其他性质特征。对此作出重要贡献的首推二战后的德国《基本法》。《基本法》在第1条第3款中规定：“下列基本权利是约束立法、行政和司法的直接有效的法律”。按照这一规定，基本权利就是可以直接约束公权力运作的规则，也就是公权力主体要时刻以维护保障基本权利作为自己的基本考量。基本权利对公权力的这种约束不是个人请求排除公权力侵害层次上的，所以基本权利在这里体现的并不是“主观权利”的性质，而是一种“客观价值秩序”。

虽然基本权利作为“客观价值秩序”的性质在《基本法》中有所体现，但是，最终在规范层面上确立基本权利“客观价值秩序”性质的是联邦宪法法院的一系列判决，其中最为重要的是1958年的“吕特案”判决。联邦宪法法院在该判决中宣称，“毫无疑问，基本权利的主要目的在于确保个人自由免受公权力的干预。基本权利是个人对抗国家的防御权，从基本权利在人类历史上的发展，以及各国将基本权利纳入宪法的历史过程中，我们可以看出这一点……这也是为什么会存在针对公权力行为的宪法诉愿制度的原因所在……然而，同样正确的是，《基本法》无意构造一个价值中立的体系。《基本法》的基本权利一章建立了一个客观价值秩序，这个价值秩序极大地强化了基本权利的实效性。这一价值秩序以社会团体中的人类的人性尊严和个性发展为核心，应当被看作是宪法的基本决定而对所有的法领域产生影响。立法、行政和司法都应该从这一价值秩序中获得行为准绳与驱动力。”自此，基本权利在德国法中的双重性质获得学界与实务界的一致认可，并成为德国基本权利理论中最具特色的部分。

2.2.2 “客观价值秩序”的基本涵义。“客观价值秩序”是指社会共同体通过立法程序确认的一种规范，其内容本质上反映的是社会成员共处所需的一种价值共识。基本权利不单是具有主观的权利性质，同时必然还具有客观的价值秩序性质。当基本权利上升为具有客观价值秩序的性质时，基本权利已经不再只是一种自然的主观权利，而是成为了一种人们共存共处于社会中的“价值体系”或“价值标准”，此为国家公权力乃至整个人类所共同追求的目标，基本权利就成为“客观的基本规范”，它渗透到所有的法律和国家权力领域，成为一切权力（包括立法、行政、司法权力）行使时应当遵行的基本准则。基本权利的客观价值秩序性质要求国家机关必须积极尽到保障人民基本权利的义务，使人民的权利免遭公权力或第三人的侵害。

由此，基本权利的内涵不再仅是排除国家干预，它包含了所有有助于基本权利实现的国家行为和作用。德国法对于基本权利的客观性扩展，以及对其双重性质的并置强调，使德国基本权利呈现为体系严密，涵义多维的保障整体。

3 “基本权利双重性质”理论之意义

3.1 作为“主观权利”的基本权利在德国法中的意义

对基本权利的主观权利性质的确认，在德国公法之基本权利的发展史中具有重要地位。试想，即便宪法规定了国家尊重和保护公民基本权利的义务，但如果不承认基本权利的主观权利性质，那么当国家不遵守义务时，公民仍旧只能束手无策。基本权利的主观权利性质使公民一跃成为独立于国家的宪法规范主体，而不再只是客体；公民因为获得了主动向国家权力挑战与发难的法律权能，其基本权利的实现也就不再仅依赖于宪法对国家权力的客观约束。

3.2 作为“客观价值秩序”的基本权利在德国法中的意义

相对于基本权利在主观性质上所具有的多国根源，客观性质绝对是德国法的首创。基本权利在此方面的展开，被德国学者盛赞为“二战后德国国家法上最具轰动效应的发现”。

3.2.1 客观价值秩序成为法秩序整合的核心要素，重构以人为导向的国家的信念得以表达。由于历史上德意志地区长期处于分裂局面，德意志民族相比英国人和法国人有着更强的受压迫感和更为迫切的统一要求，因此，主张民族强大、强调国家利益的“团体主义”价值意识一直弥漫于德国现代国家的建构过程。但这种过度突出民族国家的德意志精神与气质，因为缺乏对个体尊严的尊重，最终却成为二战中的人道主义灾难的重要索引。重建后的德国急需新的价值要素来完成新国家法秩序的整合以及新的民族精神的塑造。而这一至关重要的新价值要素，在德国人看来，就是以“人性尊严”为核心的基本权利保障。

作为痛定思痛的产物，德国《基本法》开篇即旗帜鲜明地宣称：“人性尊严神圣不可侵犯，尊重和保护人性尊严是所有国家权力的义务。德国人民亦确认，不可侵犯、不可转让的人权是所有人类共同体以及世界和平与正义的基础”，这可以看作是德国人民作为制宪者的价值决定的表达，而如此的强调也强烈表达出《基本法》期望重新塑造一个“以人为导向”的国家的坚定立场，并誓将人权作为超越一切法秩序的“客观价值”以及联邦德国国家共同体的“基本秩序”。而在这一过程中，基本权利无疑为以宪法为基础的法秩序的重塑提供了最重要的价值指向。联邦宪法法院在“吕特案”中确认，《基本法》的这种客观价值秩序是通过将每一项基本权利都作为客观价值决定而形成的，“每一项基本权利对于公权力而言，都是一项必须予以尊重的客观价值决定，而作为整体，它们则共同构成了一种客观价值秩序”。这种整体客观价值秩序意味着，作为个体的公民个人在共同体中拥有不可侵犯的绝对价值，他只是他自己的目的，而不能成为达成任何其他目的的手段，国家是为个人而存在，而绝不是个人为了国家而存在。

3.2.2 客观价值秩序作为整体法秩序的价值基础，基本权利效力得以辐射至私法关系。将基本权利作为整体法秩序的价值基础，这种认识所导出的的另一结果在于：基本权利将深刻影响到整体的法律秩序，并获得法的普遍适用。德国学者称这样的法律效果为基本权利的扩散作用。而基本权利效力的扩散所产生的最重要影响则在于基本权利对于民事关系的辐射。在传统的基本权利理论看来，基本权利效力主要适用于国家权力的活动领域，是作为防御国家权力侵害为出发点而提出的。因此，除拘束国家权力外，基本权利在其他领域没有发生实际的、现实的效力，至于私人之间的相互关系主要依据“私人自治”原则来处理，如私人之间发生一方限制另一方基本权利的现象时，人们只是判断这种限制是否基于双方的合意，是否存在合意似乎成为限制是否合理的基本依据。按照这种传统的思维方式，人们实际上排除了基本权利在私人之间产生效力的可能性，把这种效力仅仅限定在所谓的“公法”领域。但随着经济条件与社会结构的变化，个人尊严受其他社会势力和经济强者的侵害现象日益严重，传统私法所谓的“契约自由”、“私人自治”正在虚幻化。在此情形下，如果还要用“私人自治”来排除基本权利对“私法”领域的适用，显然再无法令人信服。鉴于此，德国学者大多都认为，基本权利应对私法关系有所作用。

虽然大多学者对于基本权利应适用于私法关系并不存有异议，但基本权利应如何在私法体制中发挥作用却令他们大费周章。20世纪50年代，德国学者杜里希提出“间接第三人效力”，他强调私法的独立性以及私法的法典的独立性原则，也就是说，私法是相对于基本权利体系而存在的。虽然独立存在，但是基本权利对于私法也是有效力的，只是通过将基本权利作为客观法秩序的一般价值，借由其对私法制定和解释的约束作用，来间接地影响私法关系。换言之，基本权利必须经由一定的转换步骤，才能对私法领域产生影响。这种转换包括：首先，立法者作为基本权利的义务人，他在制定私法时必须尊重和顾虑到基本权利的价值，并在私法的一般性条款中对其予以确认；其次，审理民事案件的法官同样要受基本权利约束，在对私法条款中需进行价值补充的相关概念（例如善良风俗、诚实信用）进行解释时，也必须与基本权利保持一致。“间接第三人效力”理论赢得了大多学者的支持，同样在“吕特案”中也获得联邦宪法法院的支持，并在之后获得法学界的全面贯彻。由此，通过“客观价值秩序的基本权利”的理论铺陈，学者终于创造性地将基本权利的效力扩散至私法关系，公私间的阻隔与障碍亦因此而打通，所有的社会关系都在基本权利这一价值基础上得以整合。

3.2.3 客观价值秩序作为国家应为公民自由积极提供保障的驱动力，德国社会法治国的重新定位得以充分体现。19世纪和20世纪初的德国国家理论基于如下构想：为了保障公民充分的自由，严格限制国家对社会生活的干预，主张越小的政府越是好的政府，国家只应发挥“夜警”的作用。国家的义务是要“限制国家”，要防止国家成为专制的、残暴的、一些人压迫另一些人的工具，即国家应该尽量以不作为的形式保障公民的权利和自由，让人们在社会中通过自由竞争去谋求富足的生活。为维续国家与社会的二元区分格局，避免国家对于社会的干预，就需要对它们各自的疆界进行严格区分，而基本权利恰恰就是二者的界分标尺。它划定了公民不受国家干预的私人生活领域。在这一领域内，公民可根据自己的意志自由行动，不受国家的强制和干预。因此，最初的基本权利就等同于“自由”，或者更确切地说，是公民相对于国家的自由。而此时的国家，在基本权利理论中大多是以对公民的自由予以侵犯的最大威胁这种“干预者“的负面形象出现的，基本权利作为主观防御权抵御国家侵犯也因此被视为基本权利最重要的功能予以强调。

但伴随工业革命的到来，上述国家理论及其对于国家的定位却遭遇巨大困难。主客观条件的差异必然造成贫富不均，一些人无法保障自己的生存，社会矛盾从生，这些现实要求国家改变从前的消极做法，积极地介入社会生活，承担更多的职能与任务。与此同时，个体也无法像从前一样，通过自由竞争自主地经营自己的生活，其自由的实现越来越多地依赖于国家所提供的各种社会物质条件。为应对这些问题，国家理论必须对传统的国家职能及其定位予以修正。重新定位的国家对社会正义、公共福祉与社会安全负有广泛的责任，换言之，国家应当积极地致力于社会任务的达成。这种国家以及国家与社会关系的重新定位被德国学者总结为，德国“从自由法治国向社会法治国”的过渡。而这种过渡也对基本权利理论的发展产生了重要影响。从主观权利至客观价值，公民自由应最大可能地免受国家干预的构想，被国家应为公民自由的实现创设条件和提供保障所替代，国家不再只是应予防范的“权利干预者”，人们更多地要求它应当是权利实现的积极促成者，而此前被特别强调的公民“相对于国家的自由”也转变为“经由国家而获得的自由”。据此，对基本权利客观性质的确认，通过赋予国家广泛的、积极的基本权利落实义务，也反映出德国在社会法治国下对于国家及其在基本权利作用领域的重新认识和定位。

4 反思

“基本权利双重性质”理论，特别是基本权利作为客观价值秩序的理论，从一开始就受到了来自各种不同角度的批评。其中最需要我们反思和警惕的批评是：强调基本权利作为客观价值秩序的功能，可能会压抑基本权利作为“防御权”的功能，使基本权利丧失其根本价值。

很容易看出，基本权利的客观价值秩序理论暗示着某种程度上的“国家中心主义”。客观价值秩序理论将国家看作是能够对基本权利提供有效保障的积极力量，强调国家在保护和促进个人权利上的正面作用。然而，众所周知的是，国家对基本权利的作用从来都是两个方面：一方面是保障，另一方面是侵害，两个方面相互交织。举例来说，国家建构基本权利实现所必须的制度，提供基本权利的组织与程序上的保障，固然可以看作是国家将基本权利的内涵予以具体化的过程，体现着国家对基本权利的保障功能，然而这一具体化的过程也同样意味着基本权利的内涵被限定在了一定的范围，这在实际上可能就是对基本权利的侵害。如果在基本权利保障上过分倚重国家力量，最终可能导致基本权利反而被过度限制或剥夺的后果。

从人类历史的经验来看，最有可能侵害个人权利的力量是国家公权力，宪法中规定基本权利最为根本的目的还在于防止国家对个人的侵害。所以，虽然客观价值秩序理论在一定程度上肯定了国家在基本权利实现中的积极作用，但我们仍然应该认识到基本权利最为根本的功能在于排除国家侵害的“主观防御权功能”，而基本权利要求国家积极保障的“客观价值秩序”则是次要的和辅助的，在基本权利的主观性质和客观性质之间，前者仍应当居于优先地位。

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（责任编辑 陶明莉）

作者简介：万琳（1989—），女，汉族，江西南昌人，江西师范大学政法学院11级宪法学与行政法学硕士研究生，研究方向：宪法基础理论。