浅析我国BOT法律问题

王子君

摘 要：BOT项目法律结构是相当复杂的，因此只有在法律制度健全的国家里BOT的运作才能够得到保障。我国自1994年起，开始引进BOT的融资模式，到现在BOT的发展已具备了一定的规模，但是到现在还无已成型的类似法律，从而导致许多法律a问题在该模式运作下产生。

关键词：BOT；协议争端；法律制度

中图分类号：D90 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2013）05-0133-02

BOT可谓民间参与公共建设的代名词，在中国举世瞩目的奥运主体体育场项目、约30多个奥运场馆中的近2/3、2004年底北京亦庄天然气项目和北京地铁5号线、北苑污水处理厂项目、京承三期等高速公路项目、房山城关污水处理厂和大兴天堂河污水处理厂项目以及2008年总投资达230多亿的基础设施项目中的大多数等都将以BOT特许经营的方式进行，它的精神在于“伙伴关系”，即政府、民间投资者和民众共创三赢局面。BOT源自欧美先进国家，他们在1980年持续扩大社会福利后，导致国库出现问题，而公共a建设又不能停顿，就借助民间的财力与管理优势。它可依兴建（Build）、拥有（Own）、营运（Operate）、转移（Transfer）、扩整建（Rehabilitate）等项目，在“因案制宜”，组成各种BOT、BTO、ROT、BT、OT、BOO等不同模式。涉及土地、环境、融资、市场、营运、移转及法律、财务、技术、特许条件、风险等问题。从以上的概念得出BOT有以下几个特征：私营企业基于许可取得通常由政府部门承担的建设和经营特定基础设施的专营权；在特许权期限内，该私营企业负责融资建设和经营管理该基础设施项目，以及偿还贷款，回收投资和取得利润；特许权期届满时，项目公司须无偿将该基础设施移交政府。

一、BOT在我国的现状

目前在我国，对BOT的界定很模糊。我国经济的起飞是基于改革开放，而改革开放的主要政策是对外开放，但随着民营经济的不断发展，在我国已经出现了内资BOT。目前我国关于BOT的奖励政策和法律规定都是以外商为政策制定对象以及法律实施对象的，而对于国内民间资本参与公共建设的政策以及法律规定几乎是空白，所以当内资BOT项目碰到问题是依据什么法律来解决不得而知，而外资BOT的政策是否适用于内资BOT也无明确规定。同时法律位阶太低，目前存在的关于BOT实施的规定均为国务院或是地方政府所发布的公文，其性质是属于行政规章或是地方法规，没有具体的立法。这就造成了当BOT规章制度冲突于上位法律时，BOT的特殊性无法显示出来。

不同的规章之间条文有所冲突，如：两《通知》（《关于以BOT方式吸进外商投资有关问题的通知》及《关于以BOT方式吸进外商投资有关问题的通知》）与《市政公用事业特许经营管理办法》的内容相互抵触，如：外经贸部《通知》第三条“政府机构不应对项目做任何形式的担保或承诺外汇兑换担保，贷款担保”抵触于“三部委”《通知》“对于项目公司偿还贷款本金，利息和红利汇出所需的外汇，国家保证兑换和汇出境外”。而“三部委”《通知》规定：“特许经营期内，项目公司拥有特许权项目设施的所有权”即对项目设施拥有处分权，而建设部《办法》规定：“设施的权属由特许经营协议约定，项目公司擅自将项目资产抵押的，将可能被取消经营权。”显而易见两相矛盾。

目前我国关于BOT的条文粗糙，尚有许多空白。现行的法律法规不但条文数量少，而且内容简单，许多BOT项目进行的过程中所遇到的疑难问题都未涉及。如：特许授权的法律形式问题、项目工程风险分析和管理问题、社会事务管理权的问题等等都存在立法空白。

综上所述我国的法律、法规目前尚不能满足这些项目开发及贷款的需求。

二、对BOT专门立法需要考虑的相关法律问题

在BOT项目进行的过程中将会涉及以下法律：《中华人民共和国外资企业法》及其《实施细则》，《中华人民共和国中外合资经营企业法》及其《实施条例》，《中华人民共和国中外合作经营企业法》《中华人民共和国合同法》中华人民共和国外汇管理条例》《中华人民共和国担保法》《中华人民共和国公路法》《中华人民共和国电力法》《中华人民共和国公司法》。那么在进行对BOT专门立法的时候就需考虑到以下几个法律问题。

1.《公司法》问题

第一，目前开展BOT融资模式的问题集中在《公司法》上，因为除了具有管理监督作用的政府之外，BOT项目的其他权利、义务与责任都集中在项目公司。所以若BOT的专门立法则需拟定现行《公司法》中不存在的包括有关建立公司外国所有权、公司有限责任运营、保护少数或出售或转让股票等方面的条文以及规定。

第二，解决《公司法》与BOT项目运行抵触的规定，如BOT项目中成立公司时采用的是“先登记，后出资”的授权资本制与我国的《公司法》的第28、29、30条则有规定是“先出资，后登记”的法定资本制相矛盾。

2.《合同法》问题

第一，可执行的协议是BOT安排的法律基石。《合同法》必须确保BOT各当事方之间的长期协议在法律上是具有约束力和必须得到执行。合同有无执行保证，在法制不健全的国家就具有特别的重要性。因为任何BOT项目的成功均依赖于复杂的一整套基本合同安排，发起人和贷款人可能谋求减少执行性风险，要求在合同中载有保护性规定和采取其他非法律性措施。

第二，《合同法》的《总则》的第1章第2条规定：“本法所指的合同是平等主体的自然人、法人和其他组织之间依法设立、变更、终止民事权利义务的协议”，显而易见，BOT项目中的一方政府部门是被排除在民事合同主体之外的，那么对《合同法》的适用度的问题也需要在专门立法中予以解决。

3.《担保法》问题

第一，我国《担保法》第8条规定：“国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外”而基于BOT项目的特殊性，通过制定BOT的专业法律，并根据“新法优于旧法，特别法优于普通法”的原则来为这一条松绑是很有必要的。

第二，在BOT项目常见的案例中，政府保证主要分为两大类。第一类是政府就合同中商业性条件向投资者所做的承诺，包括贷款担保、外汇兑换与汇出保证、后勤服务保证、不竞争保证、最低运量保证或最低保证收购协议、最低回报率保证、优惠政策保证、经营期限保证、保护知识产权以及其他秘密信息的保证以及放弃豁免权的保证；第二类是政府对自己法律政策的重申不属于我国《担保法》所规定的内容，包括法律政策风险的保证以及不实行国有化的保证（1990年，海湾战争导致伊拉克政府宣布将在科威特对伊拉克有敌意的国家的资产国有化，导致外国投资者100多亿的损失）。

第三，我国的《担保法》及司法解释中只规定了不动产抵押、动产抵押及最高额抵押这三种抵押方式，但是这远远适应不了国际间的担保方式的灵活性及多样性。BOT在许多情况下采用的是浮动抵押，即指企业以其全部资产，包括现在的和将来可以取得的全部资产为标的设定的抵押。在这一个方面应该有专门的立法来填补其空缺。

BOT在本质上是政府与私人以公共工程的建设和经营为标的的一种合作关系，作为BOT法律关系核心的BOT特许协议实质上是一种国内法上的行政合同。

三、完善BOT立法的途径

关于BOT的立法问题，可从五个方面分析。

1.政府立法方面

政府立法方面具体包括特许立法制度问题，对投资者进行保护、提供政府行政优惠以及管理等问题，还包括税收管理以及外汇管理问题。同时政府还需保证以下原则的实行：一是平等互利原则；二是在不损害公共利益的前提下确保投资者的正当权益原则。

2.采购立法方面

采购立法方面，给予BOT项目的方法各不相同，视若干因素而定。然而，给予项目的过程必须是合理、有序和有效的，才能保证发起人参与BOT项目的公开招标或谈判的公平合理。采购立法是促进有序、统一和有效采购过程的一种方法。

3.租赁和特许立法方面

在我国是属于不允许私人占有基础设施的，那么允许甚至对于像租赁这样的特别商业机制做出基本规定的立法可能是支持私人参与发展基础设施项目的一个重要手段。项目公司起码必须有权租赁或得到契约的许可，在特许期内使用和占有进行项目所必需的土地，并不受第三方的干涉。

4.环境立法方面

从我国开始改革开放以来，是飞速发展，破坏环境；还是和发达国家一样保护环境的问题一直都是大家思考的重点。BOT项目的建设需要了解适用于基础设施项目的环境法律标准和要求以及违反此种规定的后果。对项目发起人和贷款人至关重要的是：环境立法中那种在发起人开始承担长期BOT义务时难以预料的未来变化是否将适用于BOT项目，如果适用，应由谁来支付为遵守这些条例规定而增加的费用。这些都是要在BOT的立法中给予明确规定的。

5.BOT协议争端的解决途径

到目前为止我国没有任何法律法规是涉及BOT协议争端处理的，BOT项目包括的方方面面，在很大程度上是变化莫测的，所以也很容易造成争议，那么BOT的专门立法应该涵盖这一部分，以方便日后争议的解决。

总之，我国的BOT已令人感受到它的实际效益，也凸显出它的需要性，但目前仍处于“交学费”的阶段，BOT往往涉及各个方面的问题，一个完善公平的法律制度是保证其顺利进行的关键。在今天我国的BOT法律法规的完善至今可谓是路漫漫其修远兮，需要以后的法学家们不断上下而求索。并建议先坚守国际、国内法原则，谨慎执行与有效监督，才能更好地运用BOT这种投资合作方式。从BOT中，我国能大量吸引外资，投资于基础设施的开发，以弥补我国资金、技术的不足，并学习到外国私营企业先进的管理技术与管理流程，所以政府应尽可能提供优惠，激发外资的投资积极性，来更好地建设我们的国家。

参考文献：

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[3]丁勇.关于我国引进BOT投资方式在项目融资过程中存在的主要问题及其对策研究[D].成都：西南财经大学，2005.