浅析离婚后探望权行使中的缺陷和完善

张馨尹

摘 要：近几年，离婚的人越来越多，离婚案件的不断增加，不仅给孩子们造成不可逆转的伤害，还危及社会的安定。确保离婚后探望权的顺利行使，成为一个社会难题。我国婚姻法有必要根据国情，从完善相关的法律规定、确定探望权条件和探视权的执行中慎用强制措施等方面加以完善，以便更有效地促使义务人履行义务，使探望权得到切实实现。

关键词：离婚；子女；探望权

中图分类号：D923 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2013）05-0115-02

一、“探望权”的提出和理解

我国《婚姻法》第38条规定：“离婚后，不直接抚养子女的一方有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协商，协商不成时，由人民法院判决。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。”探望权也称探视权，即指父母对自己子女的看望、探视的权利，就是指离婚或解除同居关系后，不直接抚养子女的父亲或母亲依法享有的可在一定的时间、地点探视子女的权利。

探望权制度最早起源于英美法系。如《美国统一结婚离婚法》第407条：“如法庭在审理后认为进行探视不会严重危害子女身体、精神、道德或感情的健康，可以准予无子女监护权的父母一方享有合理探视子女的权利。”我国澳门地区在回归前受《葡萄牙民法典》调整，设有探视权制度，因父母离婚、分居或婚姻被判决无效、撤销，则不看护子女的一方有权探视子女，有权协助看护人行使监护权，除非子女因自身的利益要求不设立探视。从上述相关的规定中我们可以看出，不管是英美法系国家还是大陆法系国家，都有与探望权有关的规定。

二、“探望权”目前行使的现状及原因分析

尽管我国对“探望权”做了明确的规定，但当事人往往并不自动履行，甚至想尽一切办法阻挠对方的探望，探望权的行使状况并不乐观。正如托尔斯泰所说的，幸福的家庭是相似的，不幸的家庭各有各的不幸。在离婚案件中，父母离婚后常常由于双方关系严重恶化，许多父母把孩子作为筹码，以孩子的抚养权、探望权作为要挟或者惩罚对方的一种手段。父亲或母亲利用拒绝对方探望孩子的机会，发泄对婚姻的不满和愤懑，有的父母甚至将其与抚养费挂钩，孩子的抚养费支付不到位就不让见孩子，把孩子藏起来，以此报复对方。曾经有过的亲情被无情地撕裂，探望权争夺大战屡屡上演，两家人也许从此就变成了仇人，给孩子脆弱的情感蒙上了一层阴影，对孩子的成长十分不利，也给社会注入了一定的不和谐不稳定因素。

三、“探望权”案件中存在的问题

1.探望权的主体范围过于狭窄

《婚姻法》第38条第一款规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。”从这款规定中，我们不难看出，有权行使探望权的主体只限于与子女一起生活的父与母，而对于（外）祖父母、无效或被撤销的婚姻的当事人以及不直接抚养非婚生子女的生父或生母等人是不能行使探望权的。显然，这样的规定有违我国的国情、人伦和法律精神。

除此之外，第38条的规定仅从夫妻的角度做出了规定，未从子女的立场出发明确子女享有的权利，子女成为法律关系中被动的一方，只有参与探望的义务，而完全没有选择被探望的权利。

2.探望权的行使方式和“探望权的中止”制度的欠缺

《婚姻法》第38条第二款规定了确立探望时间、方式的两种途径：“行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。”即确立探望权行使方式有父母协议和法院判决两种，其中协议优先。一般来说，探望的方式有以下几种：看望式探望；逗留式探望；交叉式探望。通常情况下，后两种方式更好，但对父母的要求也高，这并不是每个探望人都能做到的。

《婚姻法》第38条第三款规定：“父或母探望子女，不利于子女身心健康的，经人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。”这项规定清楚地规定了探望权中止的法定事由，但这仅仅是抽象地阐述，真正的司法实践很难把握，所以要实现并不容易。

3.探望权救济方式的单一

《婚姻法》第48条规定：“对拒不执行有关探望子女判决或裁定的，由人民法院强制执行。”但从现实生活中的执行情况来看，探视权的强制执行并没有实现执行目的。

由于探视权案件执行标的的特殊性，即使当事人有直接证据证明对方不履行义务，法院运用的民事制裁措施也仅仅限于对一方当事人进行罚款和拘留，而不能像对财产标的那样采取查封、扣押、变卖等能直接实现执行目的的强制措施。一边是法律规定，离婚夫妻有探视子女的权利，一边是司法实践中案件的特殊性。探视权的强制执行很容易激化各种矛盾，也会对子女的心灵造成伤害，不利于子女的健康成长。而且，探视权不能对子女的人身强制执行。

所以，对探望权的强制执行不同于其他的民事权利强制执行，尤其是对子女的人身强制执行，既不人道，又不利于双方当事人矛盾的解决。这单一化的救济方式更不利于子女的身心健康。

四、“探望权”的完善

1.完善相关的法律规定

我国《民法通则》第16条规定：“未成年人的父母是未成年人的监护人。未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列人员中有监护能力的人担任监护人：（一）祖父母、外祖父母；（二）兄、姐；（三）关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的。”还有《婚姻法》第28条规定：“有负担能力的祖父母、外祖父母、对于父母已经死亡无力抚养的未成年的孙子女、外孙子女、有抚养的业务。有负担能力的孙子女、外孙子女、已经死亡或子女无力瞻仰的祖父母、外祖父母有瞻仰的义务。”杨立新也说过这样的话，虽然《婚姻法》只规定了父或母的探望权，但这并不代表其他亲属就没有探望子女的权利。对于血脉相连的亲属和家人应当享有探望子女的权利。这样才能符合中华民族的文化传统，也符合中国的法律观念。

其次，《婚姻法》第12条规定：“无效或被撤销的婚姻，当事人所生的子女，适用法律有关父母子女的规定。”《婚姻法》第25条规定：“非婚生子女享有与婚生子女同等权利，任何人不得加以危害和歧视；不直接抚养非婚生子女的生父或生母，应当负担子女的生活费和教育费，直至子女能独立生活为止。而同居关系期间当事人所生的子女同样适用法律关于父母子女的规定。”

我们可以看到，（外）祖父母、无效或被撤销的婚姻的当事人以及不直接抚养非婚生子女的生父或生母等人完全是有权利行使探望权的，但在立法上却没有明确的规定，所以，现行婚姻法规定的探望权主体范围过窄，有必要把（外）祖父母等人以及无效、被撤销婚姻或解除同居关系后，不直接抚养子女的生父或生母也囊括进去。并且应当从子女的角度作出相关的法律规定。

2.确定探望权中止的条件

在探望人探望子女时，为了保护子女的利益，法院应当对探望人的条件提出要求，例如不能有酗酒、赌博、吸毒等不良嗜好等。

在探望协议无法达成时，应当诉请法院做出判决。法院判决时应该充分了解探望权人的实际状况，把握各种探望方式的特点，从子女利益的角度出发，确定最合理合适的探望方式。

除此之外，为了更好地保护未成年人的利益，有必要将探望权中止的条件细化。比如说，确定探望权中止的条件可以考虑：申请探望权一方有吸毒、赌博或其他不良品行者；申请探望权一方有特殊疾病的阶段；申请探望权一方对子女有虐待、暴力倾向或正受刑事处罚期间等；以及其他不利于子女身心健康的情形。

3.探视权的执行应慎用强制措施

在子女成年以前，申请人都有探视的权利。如果被执行人一直拒绝履行协助义务，导致申请人反复申请法院执行，对子女的身心健康成长是不利的。因此，如何运用何种强制措施，使用的时间、地点及尺度等问题，应根据实际情况具体处理。对不履行探视权判决的，人民法院查证属实，在对当事人教育无效的情况下，可以依照《民事诉讼法》第18条的规定对其进行罚款、拘留。在执行过程中应重点运用说服教育、训诫、责令具结悔过及罚款的措施。这样，既可以达到教育、惩戒被执行人的效果，又能实现维护子女身心健康及家庭、社会稳定之目的。

这里还可以借鉴美国的做法。美国《统一结婚离婚法》规定，对义务方以任何形式、拒不执行义务的行为，提出蔑视法庭诉讼，以强制执行探望权，或者变更监护诉讼。我国婚姻法有必要根据国情，增加类似的规定，增强强制力度，以便更有效地促使义务人履行义务，使探望权得到切实实现。

五、结语

探望权的顺利行使不是一个简单的问题。探视权的顺利行使问题是一个长期的社会问题，解决探视权的行使问题，一方面要从立法上对相关法律法规加以完善，另一方面要在实践中采取多渠道协调合作方式，寻求解决问题的根本措施。同时，为了使“子女最佳利益原则”在实践中得到充分的体现，不管是父母还是法律机关，都应当在行使探望权时应以子女利益最大化的原则来实施。探望权制度在完善的道路上还有很长的一段路要走下去。所以，必须结合我国的基本国情与传统文化来对制度进行构建，以促进法治的完善。

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