走进中国的延伸性集体许可＊

文 / 李鹏飞 / 西南政法大学民商法学院知识产权学院

走进中国的延伸性集体许可＊

文 / 李鹏飞 / 西南政法大学民商法学院知识产权学院

鉴于权利人意愿及孤儿作品等因素，集体管理组织很难保护所有权利人的权益。使用者在订立合同后仍会面临使用非会员权利人作品的侵权风险，不利于作品的大规模充分稳定使用。使用者和非会员权利人间 “沟通鸿沟”即便耗费相当成本也亦不能保证得以克服。通过引入北欧延伸性集体许可机制，既可保障游离于集体外的非会员权利人权益，实现作品社会价值，又可降低交易成本，便利使用，社会亦获益匪浅，实现皆大欢喜。我国集体管理组织发展尚未成熟，相关制度滞后，可借鉴北欧模式来调和现实中使用者和非会员权利人的冲突现状，实现二者利益均衡。

一、时代呼唤

（一）立法现状

全球化的语境下，考虑到国内国外两个市场中许可使用交易的规模，我国迫切需要更有效率的集体管理体制才能应对其挑战。相较于世所瞩目的经济腾飞，我国集体管理组织的发展却相对滞后。《著作权法》在2001年新增第八条“集体管理组织条款”（2010年未修正），2005年《著作权集体管理组织条例》正式生效，直至2012年《著作权法》草案第60、70条才对延伸性集体许可予以规定 。

立法滞后表明“在计划经济视野下，权利人被迫依附于集体管理组织而无法独立” ，单向被动地由后者代为管理权利。在向市场经济转型中，原有集体管理机制需要变革，才能维持激励权利人和保障使用者的平衡。鉴于到巨大作品 基数和高昂交易成本，我们把目光投向那些拥有悠久集体管理历史，具备较高管理水平的地区。始于上世纪60年代的北欧延伸性集体许可机制 或许是个不错的选择，它在集体管理中扮演着“举足轻重” 的角色，影响力越来越大，已为多国引用，在权利人数量众多，分布广泛，较难查找；而使用者亟需大规模使用领域尤为如此 。

（二）机制简介

延伸性集体许可机制，“作为集体管理的特殊形式”，是指对于在特定领域内具备广泛代表性、为多数权利人利益服务的集体管理组织（有时还需政府核准），权利人通过信托授权集体管理组织，后者有权在非排他的基础上代表本领域内所有权利人的利益，有权管理非会员权利人的权利，将其与使用者订立的许可使用合同 的效力扩张至非会员权利人 ，非会员权利人有权主张权利要求，除非明确做出否定的意思表示。简言之，“传统模式是种‘选择性加入’机制，而它是种‘选择性退出’机制” 。

作为自治和干预混合物的延伸性集体许可机制，既涵盖传统许可使用合同的内容，还包括合理使用的要素；既尊重个体权利人的意愿，又具备强制许可的效率，二者并不矛盾，反而相得益彰，优势更为明显。实践证明，“强行”把非会员权利人纳入集体管理范畴，可有效维护更广泛范围权利人权益，便利使用，降低交易成本，利于社会整体效益提升 。

这一机制在数字时代对于权利的有效管理更是必不可少。“网络极大地便利作品的接触和传播，但是这也导致权利的碎片化趋势”。金斯伯格（Ginsburg）指出延伸性集体许可的魅力在于，“处在信息时代，权利人依旧可以行使权利” 。使用中使用者可能需要多重授权（如将甲创作、乙表演、丙录制的MV上传到网络），导致交易成本上涨；对于国外权利人作品，鉴于繁杂手续获得许可的困难程度相较国内权利人骤增，最终使用者可能放弃该使用，更多倾向于合理使用等。这不足以激励权利人，致使供给不足，显然不符合包括权利人和使用者在内的社会整体利益。

二、历史回顾

“从发展角度出发，首先出现集体管理组织，其次出现许可使用合同，最后延伸性集体许可得以出现”。集体管理组织运营主要难题在于管理所在领域内尽可能多的作品（不管是传统意义上的还是现代以来的变体如数字化形式等）。不能忽视的是，不管该领域如何狭窄，由于孤儿作品的存在，加之并非每个权利人都愿加入，它很难囊括所有权利人。更何况集体管理组织多囿于一国之内，对于非会员国外权利人的保护可谓鞭长莫及。故很少有集体管理组织胆敢吹嘘其已掌握该领域的所有作品。若集体管理组织囊中羞涩，尽是散兵游勇，则权利人、使用者需要和多个集体组织分别协商，导致谈判成本以及其他交易成本（如时间耗费、潜在利润损失等）增加，集体管理体系亦无力发挥作用，悖于设立初衷。此时可引入延伸性集体许可来降低使用者的不稳定性和风险性，同时保护非会员权利人的权益

（一）发展脉络

作为对传统集体管理的修正，延伸性集体许可机制肇始于20世纪60年代初期，最初适用于广播领域。北欧诸国(包括丹麦、芬兰、冰岛、挪威和瑞典等) “在立法方面的合作，具有悠久历史”，他们分别在立法中（如音乐作品和文学作品的广播领域）规定延伸性集体许可机制，以解决濒临危机的广播组织（包括电台，电视台等，当时前者更为普及）播放非会员权利人音乐作品的难题。它的出现归功于“两个现实需求”：一，特定领域（如教育部门）内的使用者需要使用尽可能多的作品；二，针对权利人难以有效行使的小权利（如广播权等），急需通过具备优势的集体管理组织予以充分保护。需求产生供给，这是颠扑不破的真理。集体管理组织的服务为使用者提供高效率、低成本的使用路径，在最广泛范围内使用尽可能多作品。同时集体管理组织通过集体方式保护权利人权益以实现激励功能。至此，使用者和权利人利益之争由集体管理组织这一衡平器得以调和。70年代它扩展到广播组织的复制和转播领域，再次证明自身价值。1974年北欧诸国著作权联合委员会的决议，标志延伸性集体许可作为集体管理的一种形式而正式为法律承认 。

广播组织同集体管理组织订立的合同并不能约束非会员权利人，对于使用后者的作品（由于使用的巨量基数，这本身就需要花费一定的成本方可加以判定），广播组织需耗费巨大交易成本进行个别协商。这远超出广播组织的承受能力，显然是不现实的。实践中广播组织使用音乐、文字等作品时往往不考虑该作品是否为合同囊括，亦不会就非合同项下的作品去寻求个别许可 。这就导致对于非会员权利人的保护形同虚设。

为弥补该缺陷，广播组织最初提议要求强制性 “一揽子许可”，不过该提案遭到权利人和立法机关的断然回绝。在他们看来，这并未考虑到权利人的正当排他权益。此外还可能赋予广播组织特权，有违平等原则。而广播组织的第二份适用延伸性集体许可机制的提案，终得到立法机关和权利人、集体管理组织的一致同意。据此使用者与集体管理组织订立合同后，可使用合同项下的一切作品，而不必再考虑作品来源。非会员权利人可自行主张权利要求；为充分保护排他权益，他有权禁止他人使用。若有足够证据可证明或推定非会员权利人反对使用其作品，则无论非会员权利人是否明确做出禁止使用的意思表示，广播组织都不得基于延伸性条款的规定加之使用 。作为公共服务机构广播组织的往往是半公益的，承担社会文明和道德教化职能，此举在便利使用者时也有助于实现作品社会价值和社会整体效益提升。广播组织公益性（所受的经济驱使力较小，比其他使用者更能抑制不合理使用的冲动）也相对保证本条款不被滥用，从而在正反两反面更好地周全权利人、广播组织的权益及社会公共利益之衡平。

（二）内容概要

“实践中，延伸性集体许可早已为集体管理组织和使用者广泛采用” 。虽然该机制本原价值在于维护使用者利益 ，不过客观上也均衡权利人和使用者的权益，不像合理使用等过于偏重一方利益 。简言之，延伸性许可条款的主要内容包括 ：

1.集体管理组织必须在所在领域具备广泛代表性，运行良好，管理公开透明；

2.基于自愿协商，集体管理组织与使用者订立许可使用合同；

3.该合同效力扩张，对并未参与协商的非会员权利人亦有拘束力 ；

4.使用者可使用该合同项下所有的作品，不需征得权利人（会员或非会员）个体同意；

5.能证明作品确被使用时，非会员权利人有权取得费用，禁止他人使用；

6.为更好地维护非会员权利人的权益，集体管理组织在管理中必须一视同仁，不可厚此薄彼；

7.产生争议时，各方可向仲裁机关、法院等寻求救济。

不过诸国在适用是否需要核准、是否仅适用于已公开发行内容、当使用者有理由相信权利人反对使用时，是否可以使用等方面略有差异。

三、架构阐析

（一）合理性证成

WIPO前副总干事菲乔尔（M ihály Ficsor）指出，“在著作权集体管理的框架内，权利人授权集体管理组织代为管理权利，即记录作品使用情况，同使用者进行协商谈判，确定适当的条款（包括费率、期限等），向使用者收取许可使用费用并向权利人转付” 。集体管理组织一般仅对加入该组织的权利人（即会员）负责，在业务范围内为会员利益管理权利。

个体实力的有限性决定有时其权益不能得以有效保护，即便是专业权利人也需要依托集体管理组织的保护。理论上个体权利人可以和使用者进行个别协商谈判，但当今社会只有很少一部分权利人有能力去这样做 。对于绝大多数权利人，通过个体与较强势的使用者进行谈判依旧是个不现实的选择 。诚然，集体管理组织“并非完美，亦非妙药灵丹” 。可个体难以有效行使权利的现实，就变相肯定集体管理组织存在的合理性。即便其本身相对复杂、运营会消耗一定的成本（时间、金钱等）、可能会巩固垄断地位，但它仍是“最小的恶”、“最不差的选择”。

延伸性集体许可的合理性在于“立法者假定使用者和集体管理组织订立的条款对于非会员权利人也是最有利的” 。“对集体管理组织赋予延伸性管理的职能，旨在解决著作权人无法实现海量授权，意在方便使用者合法使用，并使著作权人的权益最大化” 。故当代以降，一般由集体管理组织同使用者进行协商，订立的合同除当然对双方发生效力外，对非会员权利人也产生拘束力。通过集体管理组织统一运营，可有效保障非会员权利人之利益，在理论上权利人权益的保护更为周延。

（二）适用条件

随时代发展，延伸性集体许可被提及的次数增多，适用范围拓宽（如邻接权领域），被视为解决“使用难”的杀手锏。一般满足如下条件，即可适用：

1.使用规模一般较大，符合公共利益；

2.合同经自愿沟通、协商一致订立；

3.使用者取得使用许可的交易成本相对高昂；

4.符合国内法和国际条约（如《伯尔尼公约》第5、9条，TR IPs协定第13条等）之要求；

（三）特征细览

1.集体管理组织

（1）广泛代表性

就代表性的内涵，各国规定殊异。丹麦等要求会员在特定领域内全部权利人中所占的比重是绝对多数的。而瑞典仅要求会员比重要达到相当多的程度。我国标准可适当放宽。

针对特定领域内是否允许两个或两个以上的集体组织共同适用该机制，笔者认为即便它们都符合程度上的限定，鉴于对使用者或权利人有可能会造成不必要的困扰，提高交易成本，悖于集体管理主旨，我国实际上亦持否定态度 。

（2）政府核准

通过核准可以防止集体管理组织滥用该机制，侵害非会员权利人权益，丹麦等国予以规定，我国暂未规定。出于简化程序和宗旨考虑，集体管理组织可不经核准即可适用较宜。

2.使用者

各国大都规定该合同项下的包括非会员权利人作品在内的所有作品，除非非会员权利人明确表示反对使用者都有权使用，不必区分作品来源、权利人身份等，亦不必承担侵权风险。

3.非会员权利人

（1）自行主张权利

使用者和集体管理组织协商时不一定考虑到使用非会员权利人作品的情形。因此，保障非会员权利人权益，并转付许可使用费成为集体管理组织的“法定职责” ，除要对具体程序规制，还要明确会员和非会员地位一致（获得与会员相同的法律地位、同等的待遇和保护），不得厚此薄彼（这也对其运行和监督提出更高的要求）。由于部分非会员权利人为外国公民，对上述要求又进一步强化，以便和《伯尔尼公约》第5条国民待遇原则之规定相吻合。

非会员权利人主张权利要求的前提是能够证明其作品被使用 。当他对合同条款或者转付费用方案不服时，有权自行主张权利，而不一定必须像会员那样通过集体管理组织才可以进行。此外传统的权利人保护条款对于其依旧适用，无疑这对处于弱势的非会员权利人来说是极有利的。

实践中最清楚使用情况的使用者（但总体情况并不确定）并不必然留存使用记录 ，非会员权利人证明其作品被他人使用的难度较大。“此时他可凭借集体管理组织内部用以确定使用者使用情况的统计模型作为基础加以推定” 。

（2）退出可能性

延伸性集体许可带给非会员权利人的唯一负担恐怕在于他不一定乐于接受集体管理组织代管其权利。这种担忧并不多余，因此法律又规定非会员权利人有权退出不受规制，禁止他人使用其作品，维护自身的排他权益。退出权（排除权）是延伸性集体许可机制的基础性规定之一，也是区分延其与强制性集体管理的关键 。

批评者认为未经许可权利即被处分，严重侵害私权。这种批评很难成立。近来著作权除了私权属性外，逐步凸显浓厚公共利益色彩，有时后者甚至更为重要。即便真存在所谓的“侵害”，非会员权利人还可以通过权利主张机制和退出机制以有效保护其权益。

（四）价值维度

1.社会整体层次

基于对公共利益之考量，保障使用者（如教育机构或者图书馆）的使用，可最大程度上实现作品的社会价值和意义，促进人类进步，社会整体也能从中受益。

2.使用者角度

由于集体组织会员是有限的，而使用人使用需求理论上是无限的，要求使用人一一取得许可不具备可操作性，现实中会出现使用人与权利人间“沟通鸿沟”（典型如孤儿作品）。延伸性集体管理通过合同效力扩张，允许集体管理组织管理非会员权利，供给和需求间矛盾得以调和。

对于使用者而言，除简化程序、节省时间、降低成本外，延伸性集体许可机制还限定使用非会员权利人作品的责任范围，使其免于侵权之虞，确保对作品的充分利用不被影响，不受阻碍。这才是延伸性集体许可的真谛。

3.非会员权利人角度

游离于集体外的个体权利人，权利处于无保障或者低强度保障状态，往往无法抵御外界侵害，这就亟需更有力的集体组织来维护其权益。集体管理组织凭借其自然垄断地位在与潜在使用者协商中可为所有权利人争取到最大利益。延伸性集体许可还能有效管理难以行使的小权利，周全权利的保障状态，最大限度地保护非会员权利人的权益。

毫无疑问，延伸性集体许可机制极有价值，对于中国来说尤为如此。因为我国权利人大都未加入集体管理组织 ；作为知识产品的进口大国，有相当一部分作品源于国外权利人，取得许可的过程耗时甚久，耗资高昂。引入延伸性集体许可机制便可一举两得：既保护非成员权利人，又便利使用国外作品。

四、走进中国

（一）理论再建构

1.领域扩展

延伸性集体许可继在广播组织使用音乐、文学作品领域出现后，后被引入“使用规模较大，交易成本比重较高，使用侧重于公共利益” 的诸多领域。

后随时间的推移，价值的凸显，它逐步扩展到下列领域 ：

-出于教学目的或商业管理搜集信息之需要，复印已出版发行的作品；

-出于教学目的，对广播组织节目进行的不公开播放的录制；

-通过有线或无线的方式对已公开播放的广播作品进行转播；

-图书馆等场所特定用途的使用；

-广播组织制作资料库等。

2.范式嬗迁

通过引入不同的领域， “诸多变体也得以出现”，但其主旨大都在于实现、确保对使用者使用作品的“一揽子许可”与保障非会员权利人权益相统一。

一种变体是引入集体管理组织保证条款：当使用者未按时支付权利人许可使用费用时，由集体管理组织负责偿付。不过这并不足以说服非会员权利人接受，而仅是在私法领域内尽力降低侵权危害，保全个体权益，故该变体应用范围不广。

另一种变体是规定集体管理组织在特定领域有权或者推定有权代表所有权利人。但就延伸性集体许可实质而言，它并未赋予集体管理组织以普遍代表权，而仅是将合同效力延伸至未参与协商的非会员权利人，此说考虑欠妥。

还有一种变体是依照国际条约，在国内法中引入强制许可：在使用时不必关注非会员权利人的意愿，但其仍有权主张权利、获取费用。这种非自愿的许可实际上极大地弱化非会员权利人的地位，不足以保障其权益，亦不足取。

延伸性集体许可机制运行的成功不能只靠人为引进该机制、单纯做出法律规定。北欧悠久的集体管理传统，发达的集体管理文化和成熟的组织运行机制，为该机制的成功运行提供现实根基。北欧未对集体管理组织的公开、透明等做出规定（在他们看来，这是不言而喻的，集体管理组织正以此为使命）。但在集体管理组织运行欠佳的中国，这类规定就必不可少，甚至在一定程度上比机制引进更为关键。因为只有运营良好、公开高效的集体管理组织才能确保最优效益出现。中国在引进机制时，除移植和国内法、国际条约相一致的制度外，还要更多地考虑运行的社会背景和文化传统。在引进时考虑的问题越多，以后遭遇的难题才会越少。

（二）现实流变

1.在欧洲

1984年W IPO主张在有线传播领域适用延伸性集体许可 ，规定权利人 “即便不是集体管理组织之会员，亦由其管理权利” 。在“卫星和有线传播指令”后，多国也都做出具体规定 。在“著作权指令”中，北欧国家主张加入新的条款来应对数字时代对教育机构和图书馆使用的挑战。为减少不断修法带来的不必要负担，丹麦在2008年也提出一种更具普适价值的机制 。

修正条款出现的最主要诱因在于对权利人权利和使用者利益相均衡之考虑，既增加权利人收入，保障权利人权益，还便利于使用者最大限度地使用作品，社会整体亦获益匪浅，可谓皆大欢喜。

2.在中国

我国起步较晚，近年才建立数个著作权集体管理组织，集体管理组织自身运行尚需优化，很多权利人暂未加入，社会各界认识有待提高，现实中常常出现使用者愿意合法使用作品却找不到权利人的情况。为解决此困境，根据我国国情，可借鉴著作权集体许可制度，在特定情形下，集体管理组织有权管理非会员的权利。

（1）打破悖论

在我国，权利人自愿加入集体管理组织，授权后者管理其权利，集体管理组织一般无权管理非会员权利人的权利，在我国尚有相当部分权利人并非会员。而国外权利人只能通过与中国集体管理组织订立相互代表协议的国外集体管理组织主张权利，加上国际许可程序的琐碎，这其实增大使用者取得国外权利人许可并支付费用的难度。凡此种种导致集体管理组织只能保护部分权利人的利益。在维护社会整体效益上，集体管理组织也是捉襟见肘。

关于引进与否，我国曾有争议。有人认为既然加入集体管理组织是自愿的，那么集体管理组织就没有必要去维护非会员的利益，否则由会员承担运行成本的集体管理组织却向非会员提供服务（虽然他也支付费用，但尚不足以购买此项服务），未免太不公平。有人主张集体管理组织并无法定职责去维护非会员的利益，更不值得为些许酬劳去提供服务。有人建议因为个体其实很难维护自身权益，集体管理组织应给予非会员权利人保护。最终草案采纳第三种观点，实际上标志着延伸性集体许可机制进入我国。

（2）批判之批判

周亚平 提出集体管理组织公信力不够，而管理范围无限扩张；权利人“被代表”；对国外权利人的保护比本国权利人更为充分，因此我国暂不适宜引入该机制。

其论断谬误不难证明。首先集体管理组织经政府部门核准设立并受其监督；会员大会为其权利机构，可审议报告，制定内部管理制度等，从内外两个方面确保集体管理组织的服务性。我国集体管理组织成立不久，的确存在着诸多不完善之处，但可以慢慢改进。即便有质疑，我们应当承认集体管理组织的确比个体更能维护权利人权益。此外，集体管理组织还承担社会职能（如促进作品的流通使用，保障使用者利益，提升社会整体效益），这是私人力有不逮的。其次集体管理组织与会员是信托关系，前者为后者利益管理权利。非会员自然也可依赖该现存组织维护自身权益，这并无不妥。法律也给予其权益极大的尊重，他仍是自身权利的主人，有关保障机制亦可确保其权益不致受损。更为重要的是，一体化的当今，在同他国交往时，我们要遵守国际上业已确立的规则。给予国外权利人以保护是积极承担国际义务、体现国际担当的体现，这样不仅可保护国外权利人在我国的权益，便利跨境许可，提高交易效率，还能通过协议保护我国权利人在境外的合法权利。至于保护程度不一，源于我国立法相对滞后，与世界还有一定差距，这就论证了紧迫性。要知道，只把头埋进沙子里，不肯学习他人的优势，注定会被时代所淘汰。

*本文为 [基金项目]西南政法大学2012年度研究生科研创新计划项目“2012-XZYJS037”阶段性成果。