试论我国孤儿作品的著作权法律保护

文 / 刘宁 / 福州大学法学院

试论我国孤儿作品的著作权法律保护

文 / 刘宁 / 福州大学法学院

孤儿作品是一种现实存在，而且随着网络信息技术的发展，孤儿作品将大量激增。面对海量的孤儿作品，我们常常陷入了两难困境：一方面未经著作权人的许可，直接使用孤儿作品，使用者可能面临侵权指责；另一方面，放弃对孤儿作品的利用，不仅造成文化资源的巨大浪费，而且也阻碍新作品的创作。在客观分析我国孤儿作品著作权立法、司法保护现状和困局的基础上，通过借鉴发达国家的先进经验，结合我国正在进行的著作权法第三次修订草案相关内容，尝试提出适合于我国孤儿作品著作权法律保护的具体完善建议。

一、孤儿作品概述

（一）孤儿作品的概念

关于孤儿作品的概念，目前并不统一，国内外学者根据自己的研究，给出了各自不同的表述。国际图书馆机构联合会和国际语音协会将孤儿作品定义为：无法界定或者联系需要授权许可的合法持有人的作品。美国在《孤儿作品法案》中将孤儿作品定义为：使用者需要以获得版权保护的方式使用作品，但是无法确定作者的作品。欧盟专家小组报告则将孤儿作品定义为：需要获得版权人许可，然而通过勤勉寻找仍无法确定该版权人的作品【1】。 通过对上述定义的梳理和分析，本文将孤儿作品定义为：处在著作权保护期内，当使用者欲使用该作品时，通过勤勉寻找，难以确定或者难以联系到其权利人的作品。

（二）孤儿作品的特征

在解决孤儿作品的著作权法律保护问题之前，我们首先必须判断该作品是否属于孤儿作品。而判断一个作品是否为孤儿作品，就必须抓住孤儿作品的特征。通过对孤儿作品定义的分析，可将孤儿作品的特征归纳为：（1）作品的权利人无法找到。即孤儿作品既包括权利人难以确定的作品，也包括权利人确定但是无法取得联系的作品；（2）拟使用者必须经过勤勉寻找，仍无法找到作品的权利人。据此，凡是那些虽然作品的权利人不明，但经过勤勉寻找，能够确定权利人的作品应该属于“伪孤儿作品”，不属于本文所界定的孤儿作品范畴。

（三）孤儿作品的产生原因

无论是国内还是国外，现实中都存在大量的孤儿作品，究其产生原因，大体可概括如下：

1.版权自动保护原则，令作品的版权信息公示缺失。自动保护原则是绝大多数国家及国际公约确定的著作权原始取得原则，即指作品自创作完成后，无需履行任何行政审批登记手续，作者便自动取得版权。该原则确立了版权的主动取得方式，提高了作者版权保护的时效性，但也造成了作品版权信息的公示缺失，令社会公众无从知晓确切的著作权主体，增加了确定和联系权利人的难度。

2.版权保护期限较长，令作品的版权信息考证困难。与同为创造性智力成果权的专利权相比，版权保护期限较长，多数国家规定的自然人作品的版权保护期限为作者终身及死后50年，有些甚至为70年，较长的版权保护期限，不仅降低了作品版权相关信息的时效性与准确性，而且增加了使用者寻找版权人的成本与难度，增大了孤儿作品产生的机率。

3.著作权转让缺乏登记和公示，令作品使用者难觅真实权利人。著作权的转让与许可使用是著作权行使的主要方式，且著作权中的某一项或者是某几项财产权可以分别转让或者许可使用，而多数国家并未强制性规定著作权转让或著作权许可使用合同的审核和备案，进而造成大量作品在转让或者许可使用后，权利人信息不详或者无处查寻的现象，从而导致大量孤儿作品的出现。

4.信息技术与网络技术的发展，令作品的传播速度与频度加大，版权信息失真现象加剧。随着网络信息技术的广泛应用，作品通过网络公开并频繁传播后，作品的版权信息容易丢失或者模糊。与此同时，网络作品大多采用虚拟身份或者匿名方式发表，版权人的真实身份信息难以确定，进而导致网络环境下孤儿作品的大量涌现。

二、我国孤儿作品的著作权法律保护现状及存在的问题

（一）我国孤儿作品的著作权立法现状及存在的问题

我国现行《著作权法》未涉及孤儿作品内容，只是对诸如“作者身份不明”的作品和“没有权利义务承受人”的作品，进行了零星的规定。这些规定虽然在一定程度上摆脱了孤儿作品的使用困境，但并不能完全解决孤儿作品的利用问题。2012年3月国家版权局公布的《著作权法》第三次修订草案（以下简称草案1）第25条和2012年7月国家版权局公布的《著作权法》第三次修订草案（以下简称草案2）第26条对 “孤儿作品”作出了原则性规定。

1.“作者身份不明”的作品

我国《著作权法实施条例》第13条和第18条都规定了“作者身份不明”的作品的处理规则。此规则在一定程度上解决了权利人不明的孤儿作品的利用问题，但仍存在以下不足：

首先，该规定无法适用于孤儿作品的所有情形。如前所述，孤儿作品包括作者身份不明的作品和作者身份确定但是无法联系的两类作品。上述规则仅解决了作者身份不明的作品的处理规则，但对作者身份确定但是无法联系的作品的处理规则，语焉不详。

其次，该规定的前提表述过于随意，易造成法律逻辑的混乱。由于对“作者身份不明”的判断既可以“署名”为标准也可以“能否联系到作者”为标准。如果以前者为标准，作品没有署名或者署假名就属于“作者身份不明”，这显然严重忽视了作者的署名权。因为作者可以自由地选择以积极署名或者消极不署名两种方式行使署名权。所以，当作者不署名或者署假名时，并不代表着其放弃著作权，也不代表该作品就一定属于“作者身份不明”的作品。如果以后者为标准，就会产生很多作品的作者身份确定，却联系不到的现象，此时若按《著作权法实施条例》第13条的规定，将作品除署名权以外的其他所有权利都归原件所有人行使，显然对于创作作品的作者来说是不公平的。

最后，该规则虽在一定程度上有利于定纷止争，但从法理上来说欠缺公平与合理。因为除了作品的作者外，其他人也很有可能通过各种途径占有作品的原件，从而成为作品原件的所有权人。此时作品原件的所有权人并非著作权人，但却有权行使除署名权以外的其他著作权，显然缺乏正当性的法理基础。

2.“没有权利义务承受人”的作品

我国《著作权法》第19条和《继承法》第32条规定了没有权利义务承受人的作品的著作权由国家享有。然而现实中，国家并未对这部分作品的国有状态进行登记或者公示，既没有对这部分作品的著作权进行行使，在发生著作权侵权时，也没有积极维权，这就造成了大量没有权利义务承受人的作品在实践中呈现出类似于孤儿作品的使用困境。对照前述孤儿作品的界定，我们知道，并非所有的没有权利义务承受人的作品都属于孤儿作品。

3.《著作权法》（修改草案） 对“孤儿作品”的规定

国家版权局于2012年3月31日公布的草案1第25条对孤儿作品问题做出了规定。1.《中华人民共和国著作权法》第三次修订（草案1）第25条规定：“下列著作权的保护期尚未届满的作品，使用者可以向国务院著作权行政管理部门申请提存使用费后使用作品：（一）作者身份不明且作品原件的所有人经尽力查找无果的；（二）作者身份确定但经尽力查找无果的。前款具体事项，由国务院著作权行政管理部门另行规定。”草案1对孤儿作品的制度设计借鉴了西方国家相对成熟的孤儿作品利用机制，确定了一种“事前查找——提存费用——自由使用”的孤儿作品利用模式。【2】

国家版权局吸收社会各界对草案1提出的意见和建议后，于2012年7月6日公布的草案2第26条将孤儿作品的适用范围限缩为报刊社数字化和其他使用者对作品数字化的两种特定情形。2.《中华人民共和国著作权法》第三次修订（草案2）第26条规定：“报刊社对已经出版的报刊中的作品进行数字化形式的复制，其他使用者以数字化形式复制或者通过信息网络向公众传播作品，应当取得著作权人的许可。对著作权的保护期未届满的作品，使用者尽力查找权利人无果，符合下列条件的，可以向国务院著作权行政管理部门指定的机构申请并提存使用费后使用：（一）作者以及作品原件所有人均身份不明的；（二）作者身份不明，作品原件所有人身份确定但无法联系的；（三）作者身份确定但无法联系的。前款具体事项，由国务院著作权行政管理部门另行规定。”这是一种减少立法阻力的谨慎做法。

我国《著作权法》第三次修订草案对孤儿作品的问题做出了探索性规定，不仅弥补了现行著作权立法上的不足，解决了孤儿作品授权难的问题，而且可以有效地促进孤儿作品的传播与利用。草案中先申请后提存相关费用的提存机制的设立，有利于对孤儿作品的现实状态进行登记，方便著作权人认领自己的作品。但是该草案没有明确“尽力查找”的判断标准是什么？也未明确给出孤儿作品的使用是采取法定许可模式、强制许可模式还是其他模式？这些问题都使得我国关于孤儿作品问题的立法设计有待进一步完善。

（二）我国孤儿作品的司法保护现状及存在的问题

有关孤儿作品的著作权纠纷在我国时有发生，其中最具代表性的就是轰动全球的“谷歌数字图书馆”计划。3. 谷歌数字图书馆计划：2004年7月，全球搜索引擎巨头谷歌公司开始实施的一项名为“谷歌数字图书馆”的计划，目标在于与出版商、图书馆共同为所有语言著成的图书形成一个综合的、易搜索的虚拟卡片式目录，以此帮助用户发现新的图书和出版商发现新的读者。在推进该计划时，谷歌公司在没有获得授权的情况下，将全球仍受著作权保护的图书收入它的数字图书馆，据统计，谷歌迄今为止已扫描了七百多万种图书，其中百分之七十属于孤儿作品。同样谷歌公司也扫描众多中国作家的作品，其中不可避免地包括大量孤儿作品。从中国文字著作权协会获悉，570位权利人的17922部作品未经授权就被谷歌扫描至其数字图书馆，目前没有证据表明谷歌公司取得了这些权利人的授权。中国作家协会于2009年对谷歌未经许可的扫描行为提出交涉，要求谷歌公司必须对此前未经授权扫描收录中国作家作品的行为，向中国作家协会提交解决方案。

此外，2012年引起社会广泛关注的百度文库侵权案，更是直接涉及众多孤儿作品的著作权法律保护问题。百度文库是一个供网友在线分享文档的开放平台，自推出以来，百度文库的文档一直保持着高速增长，至2013年5. 参见《十二国著作权法》翻译组译：《十二国著作权法》，清华大学出版社2011年版。月21日，百度文库共收录文档704. 英国《1988年版权、设计和专利法案》第57条规定：“在经过“合理的调查”仍不能确定作者的身份，并且有合理的理由推定版权保护期已经经过，或者作者应该已经于五十年或更长的时间以前就去世了，那么对作品的利用就不属于侵权行为。”69761份【3】， 其中必然包含了大量的孤儿作品。尽管作家维权联盟对百度文库提起诉讼维护了部分作者的权利，但是在此维权过程中，孤儿作品的著作权法律保护问题却无人问津，任凭同类侵权事实泛滥。由此，我国孤儿作品的著作权法律保护进入了业界的视野。

当我们冷静审视涉及孤儿作品的个案时，不难发现，诉讼主体不明，诉讼程序不清，行政保护无权，集体管理无力成为我国孤儿作品著作权法律保护的现实瓶颈和障碍。

三、国外孤儿作品著作权法律保护的借鉴

孤儿作品的著作权法律保护是国际社会共同面临的难题，世界各国根据本国实际，采取了不同的解决方案试图合理有效地利用这部分精神文化资源。这些解决方案可以归纳为对孤儿作品的合法使用与侵权使用两大类，以下进行简要分析与评述。

（一）将对孤儿作品的使用合法化的模式

目前国际上存在两种立法模式将孤儿作品的使用合法化，以免除使用者的侵权责任。

1.特例授权模式

特例授权模式是指在满足一定条件下，法律直接授权善意使用者合法利用孤儿作品。该模式包括以英国为代表的法定许可与以加拿大、韩国及日本为代表的强制许可两种方式。

英国《版权法》第57条采用法定许可方式来处理孤儿作品问题。4. 英国《1988年版权、设计和专利法案》第57条规定：“在经过“合理的调查”仍不能确定作者的身份，并且有合理的理由推定版权保护期已经经过，或者作者应该已经于五十年或更长的时间以前就去世了，那么对作品的利用就不属于侵权行为。”该方案优点在于，大大减少了孤儿作品的使用成本，使用人只需要保存合理调查的证据便可以对孤儿作品进行合法使用。但是该方案也存在不足：其一，方案采取推定的方式，不恰当地将孤儿作品归入了公共领域；其二，该方案不能涵盖所有孤儿作品范畴；其三，该方案的设计违背了版权自动保护原则，对于版权人的权利是一种不恰当的限制；最后，关于合理调查的标准比较模糊，无法为司法实践提供准确的依据。

《加拿大著作权法》第77条、《韩国著作权法》第50条及《日本著作权法》第67条规定了对孤儿作品的强制许可使用。5. 参见《十二国著作权法》翻译组译：《十二国著作权法》，清华大学出版社2011年版。该方案是由行政机关依据使用人的申请而启动的一种审查批准程序。行政机关通过审查后认为使用人所提出的申请符合行政授权的条件，则颁发强制许可证准予其对孤儿作品的使用。

概言之，特例授权模式在处理孤儿作品的利用这一难题上具有简单明了的优势，法定许可与强制许可都是可选途径，但适用条件的标准和把握是关键。

2.集体管理组织扩展性授权模式

集体管理组织扩展性授权模式是通过法律的规定把集体管理组织的代表行为由原先的会员扩展到不属于组织会员的所有权利人，据此，集体管理组织在一定程度上拥有了行使孤儿作品著作权的权利。采用该模式的主要有丹麦、芬兰、瑞士、匈牙利和冰岛等一些北欧国家。该模式的优点是集体管理组织代表性授权行为将通常情况下繁杂的授权许可问题予以统一解决，有利于保护著作权人和使用人双方利益。同时，允许权利人申明退出集体管理组织的扩展性管理，从而获取其他救济方式。但该模式也存在明显缺陷，即由集体管理组织统一管理作品，权利人必须明确表示退出该集体管理组织才可以获得其他救济，这无形中给权利人在主张权利时增加了负担。更何况，孤儿作品往往是权利人无法确定或者联系不到权利人的作品，因而由权利人明确表示退出管理的方式只是华而不实的表象选择权，实际上在处理孤儿作品的问题上根本无法得到真正的实现。

（二）将对孤儿作品的使用视为侵权行为模式

此模式的典型代表是美国。美国对孤儿作品的立法始于2005年，迄今为止先后提出了两部法案，即《2006年孤儿作品法案》和《2008年孤儿作品法案》，法案中提出了将对孤儿作品的使用视为侵权行为的救济模式。虽然由于种种原因法案未能通过，但是法案中为解决孤儿作品问题所提出的较为全面的解决方案，仍值得我们研究和借鉴。由于2008年法案基本上继承并延续了2006年法案的基本框架与思路，并对其进行完善。故仅就《2008年孤儿作品法案》进行分析评价。

美国《2008年孤儿作品法案》反映了美国处理孤儿作品利用问题的整体思路，即使用者对孤儿作品的利用行为仍然被认定为侵权行为，作品权利人可以获得法律的救济。但是当使用人是在勤勉寻找后仍无法找到权利人时，才使用权利人的作品，可以适当减轻使用人承担的侵权责任。即权利人所主张的救济方式将不同于普通作品的侵权救济方式，其会受到一定的金钱赔偿和禁止令的限制。本法案的根本目的是通过限制救济制度减轻善意侵权人所承担的侵权责任，从而有效地平衡权利人与善意使用人的利益，促进孤儿作品的利用。

该法案在解决孤儿作品的利用方面具有如下优势：

1.限制救济的方式减少了使用人对高额赔偿和禁制令的担忧，促进孤儿作品的有效利用；2.合理的补偿原则消除了版权人后顾之忧，激励其继续创作；3.“合理寻找”的抗辩事由，促使著作权人尽量详细的标明作品信息，从而降低了孤儿作品出现的概率。当然该法案也存在以下不足：1.使用者侵权抗辩事由的适用，不利于权利人权利的保护；2.司法决定补偿法则会带来高额诉讼费用，使得使用人使用孤儿作品的成本增加，阻碍孤儿作品的有效利用；3.“合理勤勉寻找”的标准比较模糊，不利于司法实践中的准确统一把握。

四、我国孤儿作品著作权法律保护制度的完善

（一）确立孤儿作品的强制许可使用模式

通过对前述两种将孤儿作品使用合法化模式的比较分析，结合我国的国情与立法现状，笔者认为我国孤儿作品的著作权法律保护应该采取强制许可使用模式，理由如下：

1.通过分析草案2第26条可知，使用者若要利用孤儿作品要向“国务院著作权行政管理部门指定的机构申请并提存使用费后才可以使用”。从解释论角度出发，此条文符合强制许可使用中“当事人申请+权威机关批准+预付使用费”的程序设计，故草案关于孤儿作品的利用思想倾向于强制许可使用模式。

2.该模式有利于确定与预测当事人的权利与义务。在强制许可使用模式下，使用者在取得强制许可使用后对孤儿作品进行利用的行为是合法的，无须担心会受到权利人的侵权控诉。同时，作品著作权人也不必担心作品使用费延付的问题。

3.强制许可使用模式符合国际公约“三步测试法”的要求。6. 所谓“三步测试法”是指著作权公约的成员国在确定版权限制和例外规则时必须遵守的三个条件，它们是：（1）应该限于“特定的特殊情形”；（2）不与作品的正常使用相冲突；（3）没有不合理地损害权利人的正当利益。“三步测试法”首见于《伯尔尼公约》第9条第2款，略微调整后被引入到世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS）第13条，接着又被《世界知识产权组织版权条约》（WCT）第10条和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》（WPPT）第16条所采用。首先，该模式必须由行政机关就孤儿作品的使用申请进行逐一审查和核准后才有权颁发强制许可使用证，恰是为了使特定作品得以正常使用，满足了“特定特殊情形的要求”；其次，若使用者穷尽“合理勤勉”寻找的方式仍无法找寻到权利人，则可以推断权利人对作品无利用计划，故不会与“作品的正常使用”相冲突；最后，该模式以提存强制许可使用费的方式保护了权利人的权益，没有不合理地损害其正当利益。因此，强制许可使用模式完全可以符合“三步检测法”的标准。

虽然强制许可使用模式若在我国现有体制下运作可能会遇到一些困难，如可能强化版权管理机构的行政垄断、可能造成申请强制许可数量的激增、可能使得版权交易成本有所增加等。但是，草案2第26条直接将孤儿作品的适用范围限定为报刊社数字化和其他使用者对作品数字化两种特定的情形，故在此条件下，对孤儿作品适用强制许可使用并不会对我国现行版权制度的运行带来太大的冲击。

（二）强化著作权集体管理组织的职能

根据我国《著作权集体管理条例》第2条规定，我国著作权集体管理组织对未经授权的权利人（即非会员）的作品不能实施集体管理。由于孤儿作品的著作权人本身难以确定或难以联系，其是否授权给著作权集体管理组织更是无从考证，这就导致了司法实践中在处理孤儿作品的著作权纠纷时，没有法定的维权主体，也使得对孤儿作品的侵权行为无法通过诉讼途径予以制止。为切实有效保护孤儿作品的著作权，同时也保障孤儿作品使用者使用作品的安全，我国有必要借鉴北欧国家关于集体管理组织扩展性授权管理制度来规范对孤儿作品的使用。草案1和草案2第60条增设了著作权集体管理组织延伸性管理的相关规定，虽然还存在争议，立法也尚待完善，但不能不说是我国著作权立法上的一个突破，也为我国孤儿作品的著作权法律保护提供了一条有效途径。但现实问题是，从我国著作权集体管理20年的实践历程来看，我国著作权集体管理组织无论是组织机构、服务意识和服务能力、监督管理制度、人员素质，还是外部环境和实际效果上，都与其职能要求和肩负的使命存在很大差距，受到著作权人和作品使用者的诟病，因此，要胜任著作权集体管理组织延伸性管理的现实任务，我国著作权集体管理组织的进一步完善任重而道远。

（三）完善孤儿作品的著作权登记备案制度

孤儿作品的著作权登记备案，是指当作品使用人通过勤勉寻找后仍无法确定或者联系到作品的权利人时，就该孤儿作品向相关部门（著作权行政管理机关或者著作权集体管理组织）进行登记备案，在相关部门经过审查后确定作品“孤儿”状态属实的情况下，该作品的全部信息将被存储到孤儿作品登记备案系统中，以供今后可能出现的著作权人、作品使用者以及其他权利人进行相关的信息查询。因此，孤儿作品的著作权登记备案制度，不仅有助于建立孤儿作品的信息数据库，而且方便社会公众对孤儿作品信息进行查询，同时也有利于权利人与使用人互相联系，进而实现后续的权利行使和权利救济。考虑到我国现行著作权集体管理组织体系庞杂，因此，笔者建议由国家版权局组建一个专门的部门，聘请专职人员，负责孤儿作品信息的收集与公布工作，同时将收集登记的孤儿作品信息在各著作权集体管理组织中共享。此建议，主要基于以下几方面的考量：①由于孤儿作品的登记工作专业性比较强，所以应当由专门部门来具体负责；②可以缓解国家版权局的工作压力，有效解决各地方版权局工作人员的人手不足问题；③采用集中登记备案，可以有效避免登记信息的重复交叉；④有助于孤儿作品登记备案信息的定期公布，提醒促使权利人及时行使著作权。

（四）明确“尽力查找”义务标准

“尽力查找”对界定孤儿作品具有极其重要的意义，因为只有经过尽力查找无果，才能得出无法确定权利人或联系不到权利人的结论，也才能将该作品归为孤儿作品，继而适用处理孤儿作品的有关规则。鉴于“尽力查找”的重要性，明确“尽力查找”的判断标准就成为孤儿作品著作权法律保护的又一个重要课题。

首先，使用人的查找行为必须发生在使用他人作品之前，不能先斩后奏，也不能边用边找；其次，寻找必须达到尽力标准，即穷尽一切必要手段，如向著作权行政管理机关提出书面查询申请，向著作权集体管理组织提出查询申请，向作品的出版机构进行查询，在全国性报刊、网络媒体进行公开征询等；再次，使用人必须保留已履行“尽力查找”义务的证据；最后，由于具体的“尽力查找”标准可能会因为作品的类型、作品的使用主体，作品使用情况以及作品产生时间的长短等不同因素而有所差异，所以笔者建议，由著作权行政管理部门会同著作权集体管理组织、图书馆、档案馆、著作权人代表、法律专家和行业专家组成专门小组，制定针对不同介质作品的“尽力查找”标准，以提高标准的统一性和可操作性。

（五）健全孤儿作品强制许可使用费提存制度

1.明晰孤儿作品强制许可使用费的影响因素

孤儿作品的强制许可使用费是一个备受当事各方关注的敏感问题，关于孤儿作品的强制许可使用费的数额，应参考正常版权交易的一般许可使用费。相关部门（著作权行政行政管理机关或者著作权集体管理组织）在确定孤儿作品强制许可使用费时，应考虑以下因素：（1）作品的种类和性质，包括①未发表的作品与已发表的作品；②虚构作品与纪实作品；③视听作品与印刷作品；（2）使用作品的程度。可以从数量和实质两个方面分析，其量和质的衡量标准应该是使用者通过利用权利人的作品所获得利益的多少；（3）使用作品的目的。主要包括具有商业性营利目的和公益性非营利目的两种。此外，同类作品在市场上的交易价格，以及相同利用行为的业界收费标准等也应予以参考。

2.确定孤儿作品强制许可使用费的提存机关

各国在孤儿作品强制许可使用费的提存机关设置方面有所不同。加拿大的版权法规定由著作权中介团体负责保管利用人提交的孤儿作品强制许可使用费，著作权人于五年内可以提出领取请求。而日本著作权法规定，使用人只要将相关的许可费用提存于提存所，诸如日本法务局、地方法务局等。结合我国现实，笔者以为比较切实可行的方式是我国孤儿作品强制许可使用费的提存机关由相关著作权集体管理组织担任，即获得对孤儿作品强制许可使用的使用人在法定期限内，将使用费提交到相应著作权集体管理组织，由该著作权集体管理组织进行登记并适时公布，相应著作权集体管理组织应当建立可供权利人、使用者查询的孤儿作品使用提存信息查询系统。

3.明确孤儿作品强制许可使用费的处理程序

当孤儿作品的权利人复出时，其有权在强制许可证标明的使用期届满后五年内向著作权集体管理组织申请领取使用费，著作权集体管理组织经过核查属实，应将使用人提存的该孤儿作品的强制许可使用费转付给权利人。若超过上述期限无权利人提出领取申请的，使用者又有证据证明该作品的保护期已届满，那么使用者可直接向法院申请除权判决，并依据判决书请求著作权管理组织退回所提存的强制许可使用费。若权利人在行政授权期满后五年内未出现，使用人也未申请除权判决，则所提存的孤儿作品强制许可使用费可上缴国库作为公益基金或者作为著作权集体管理组织的公益基金。若当事人对著作权行政管理机关确定的孤儿作品强制许可使用费的数额不服时，可以提起类似日本的“补偿金增减之诉”，这样的立法设计将引导强制许可使用费更接近双方当事人在市场交易中自愿协商达成的金额。

4.规定未依法提存孤儿作品强制许可使用费的法律后果

若孤儿作品的使用者未提出使用孤儿作品的强制许可申请，也未提存孤儿作品的强制许可使用费就直接对孤儿作品予以利用，则擅自使用行为应当认定为著作权侵权行为，并承担我国现行《著作权法》第48条所规定的法律责任，该法律责任根据侵权行为的恶劣程度分为民事责任、行政责任和刑事责任三个等级。此时，若使用人能证明其在使用该孤儿作品前已尽力查找过权利人，则可以适当减轻其侵权责任。

五、结语

基于版权的自动保护原则，尤其是伴随着网络技术的飞速发展，孤儿作品的存在难以避免，如何合理有效解决孤儿作品的著作权法律保护问题，是摆在我们面前无可回避的现实问题，本文结合中国著作权法律保护的现实背景，参考借鉴发达国家先进的孤儿作品著作权法律保护理念和模式，提出了我国孤儿作品的强制许可使用模式，强化著作权集体管理组织职能，建立孤儿作品的登记备案制度，明确“尽力查找”的判断标准以及健全孤儿作品强制许可使用费的提存制度等完善建议，希望能对正在进行的我国《著作权法》第三次修订所涉孤儿作品的立法保护设计起到一定的助推作用。

【1】赵力.孤儿作品法理问题研究——中国视野下的西方经验【J】.河北法学，2012(5):150.

【2】赵锐.论孤儿作品的版权利用——兼论《著作权法》（修改草案）第25条【J】.知识产权，2012（6）：61.

【3】百度文库【EB/OL】【2013-05-21】. http://wenku.baidu.com/.