论未登记物权与租赁权之对抗关系

龙 俊

（北京大学 法学院，北京 100080）

一、问题的提出

在物权变动的立法模式上，我国物权法采取了极具特色的二元化结构模式：以公示要件主义为原则，以公示对抗主义（我国仅表现为“登记对抗主义”）为例外。①我国之前对物权变动理论构造的研究主要集中在公示要件主义上，而对登记对抗主义的研究则甚为薄弱。尤其是如何解释“不登记不能对抗第三人”的“第三人”范围，成为理论与实务中的难题。

在拙文《中国物权法上的登记对抗主义》[1]中，笔者主要讨论了未登记的物权与“狭义的一般债权”、特定物债权、破产债权、扣押债权、参与分配债权的效力顺位关系，但是并未涉及租赁权。原因在于租赁权有其特殊性，其性质虽为债权，但是由于“买卖不破租赁”的存在，却具有某些物权的属性。由于租赁权的这一特性，登记对抗主义下物权与租赁权之效力顺位关系变得更加复杂，有必要单独讨论。

二、比较法上的考察

考察作为登记对抗主义立法例的代表的日本，我们会发现，这个问题从一开始就发生了争议。所谓“未登记的所有权取得人能否对抗租赁权人”究竟是什么含义？日本学者的讨论实际上涉及了两个完全不同的子命题，即：（1）未登记的所有权取得人能否否认租赁权本身？（2）未登记的所有权取得人能否依据租赁契约主张租金的支付，或者解约、租赁物返还等权利？

对于子命题（1）是否属于对抗问题当然是没有争议的，有争议的是子命题（2）。这就涉及对于“对抗”问题本质的理解。

有的学者从狭义上理解“对抗”，将“对抗”限定为“不能同时成立的两个权利”或者是“具有物的相争关系的两个权利”（也被形象地称为“吃掉或者被吃掉的关系”）[2]，典型的情形就是所有权的二重让与：A将其所有权让与给B，没有登记，之后又让与给C，此时B的所有权与C的“所有权”②就处于“吃掉或者被吃”的关系。前述子命题（1）中，未登记的所有权若想否定租赁权的存在本身，那么就属于这种狭义的“对抗”。

有的学者从广义上理解“对抗”，认为“狭义对抗说”将很多实践中常常依据《日本民法典》第177条解决的问题排除在对抗的范围之外，不符合日本的判例立场。认为不仅“不能同时成立的两个权利”属于对抗问题，“可并存的权利间”也存在对抗问题[3]。若依据“广义对抗说”，前述子命题（2）中，未登记的所有权人想主张租赁契约中的权利，承租人拒绝时，也构成对抗问题。

就前述子命题（1）而言，未登记所有权人欲否认租赁权本身的存在时，通说[4]和判例[5]都肯定租赁权人属于不登记不得对抗的第三人范畴，其权利优先于未登记的所有权。例如，对于A所有的不动产，B取得了其所有权，C取得了其租赁权，B在没有就该不动产进行移转登记时，不能否认C的租赁权从而请求交付租赁物。原因在于，租赁权虽然是债权，但是具有某些物权性质（租赁权物权化），在上述场合可以看作是实质上就该不动产将要取得物的支配的情形，因此应认为未登记所有权人和租赁权人处于对抗关系之中。[2]

就前述子命题（2）而言，未登记所有权人主张租赁合同中的权利时，判例认为，在租金请求的关系当中，租赁权人应当理解为不登记就不得对抗的第三人[6][7]，在解约的场合判例亦持相同立场[8]。学说上则存在着分歧，有的观点支持判例的立场，理由在于：A将其所有的不动产，让与给了B，又对C设定了租赁权，在A对B做移转登记之前，A又对D做了二重让与并办理了登记，此时如果认为C不属于不登记就不得对抗的第三人，那么C面临B和D都向C主张租金请求权时将非常为难[9]。与之相对，亦有观点持相反立场，认为主张租金请求权的场合，是以物权取得者B承认C的租赁权的存在为前提的，故可以说此时就物的支配关系不存在争议，因此不存在对抗问题，此时的租赁权人不应属于可以主张登记欠缺的第三人[10]。而对前面支持观点的回应，有的学者认为在租金支付对象确切性的问题上，可以另外诉诸于侵权行为解决[11]。

三、我国制度的建构

首先，笔者认为我国对于“对抗”的理解应限于“狭义对抗”的范围内，也就是说只解决权利冲突时的优先效力问题，而不应涉及“可并存的权利间的对抗问题”。理由在于这两个问题实属不同领域的问题，日本的判例和理论将这些问题均用《日本民法典》第177条解决纯粹是因为历史脉络形成的，从逻辑上看是一种牵强的构造。实际上日本学者自己亦承认这二者在适用范围和法律效果上存在巨大差异[3](P24-25)。例如上述子命题（2）所涉及的租金请求权的问题，本质上是一个表见债权人的问题，只要有证据证明其是真正的物权人，那么就可以主张租金请求权，登记并非表明真实权利关系的唯一证据，至于若发生非债清偿的情形，则应该交由不当得利制度以及侵权责任制度解决，完全没有必要将这个问题交由“不登记不得对抗第三人”制度解决。

因此，笔者认为在我国讨论未登记物权与租赁权之效力优先问题应限于上述子命题（1），即未登记物权人能否否认租赁权本身的问题。

这一问题的解决，又和租赁权中的一个重要制度相关——“买卖不破租赁”②。当适用“买卖不破租赁”规则时，租赁权在很大程度上已经物权化，因此属于具有某种物的支配关系的债权，故租赁权人原则上属于不登记就不得对抗的第三人。但是问题在于我国“买卖不破租赁”制度的适用要件和适用范围存在着争议。

就适用要件而言，争议在于是否租赁合同一订立，承租人的租赁权就有了优先于其后的物权的效力？抑或承租人要具备某种条件时才能取得这种类似于物权的地位？从比较法上看，德国的租赁权只有在租赁物被交付之后才取得这种物权性的地位④，而日本的租赁权只有在登记之后才能取得该种地位⑤。但是反观我国《合同法》第229条的表述，对其适用条件未加任何限制，在“租赁期间”均有这种物权性的效力。这种规定是有问题的，因为“租赁期间”如果按照文义应解释为租赁合同存续期间，租赁物是否交付在所不问。而另一方面我国租赁权又没有登记制度。那么如果在整个“租赁期间”均贯彻“买卖不破租赁”的规则，将会导致一项完全没有公示的租赁权可以优先于其后发生的物权，这对于交易安全的损害是巨大的。因此，我国有学者认为对于《合同法》第229条的适用要件应作限缩解释，应以租赁物的占有为要件[12]。对此，笔者亦持赞同意见，进一步认为应对《合同法》第229条的“租赁期间”做限缩解释，解释为租赁物交付使用期间。

就适用范围而言，争议在于“买卖不破租赁”规则是适用于一切租赁权还是仅适用于不动产租赁权？从比较法上看，在日本法中，被物权化的租赁权限于不动产的范围内，例如《日本民法典》第605条规定：“不动产租赁权在登记之后对其后取得不动产物权的人产生效力。”《借地借家法》也仅仅是对不动产租赁权的效力赋予了诸多优待。但是在德国法中，解释则略显复杂。依据《德国民法典》第566条第1款，已经交付的住房租赁权适用“买卖不破租赁”规则，而依据《德国民法典》第578条和第578a条，土地租赁权、住房之外的房屋租赁权、船舶租赁权也适用前述规则。不仅如此，依据《德国民法典》第986条第2款，基于债法合同而产生的占有可以对抗其后的物权变动，因此实际上不区分财产性质，只要租赁权人占有了租赁财产，都可以对抗之后出现的物权人。也就是说，综合来看实际上德国法中并不区分动产和不动产，租赁权人取得占有后均优先于其后的物权取得人。我国台湾地区“民法”则直接在立法上对不动产和动产做统一规定，均适用买卖不破租赁规则，第425条规定：“出租人于租赁物交付后，承租人占有中，纵将其所有权让与第三人，其租赁契约，对于受让人，仍继续存在。”因此，就“买卖不破租赁”规则的适用范围而言，比较法上并无定论，适用于一切财产的立法例和仅适用于不动产的立法例均有之。而就法理而言，常有论者谓，之所以赋予租赁权物权化的效力，是因为在房屋等不动产租赁关系中，承租人往往处于弱势，其基本生活往往和租赁权息息相关，一旦被“买卖”破除租赁权则承租人将陷入流落街头的危险。而就动产而言往往价值较低，可替代物的余地也往往较多，因此没有适用“买卖不破租赁”的必要[13]。笔者认为，上述论述虽有一定的道理，却也失之绝对。相较于动产而言，不动产确实有更强的理由适用“买卖不破租赁”的规则，但是这并不表明动产就不能适用该规则。只要动产已经交付给了承租人，就相当于租赁权已经公示，即使承认“买卖不破租赁”规则适用于动产也不会对交易安全产生危害。因此动产租赁权无论是否适用“买卖不破租赁”规则，均难见特别理由。既然如此，就难谓此处有法律漏洞需要填补，故笔者认为对此问题应尊重法律的表述，不区分动产和不动产，统一适用该规则。

综上所述，笔者认为“买卖不破租赁”规则的适用应该区分是否交付租赁物，而不区分是动产还是不动产。因此，仅在租赁物已经交付时，租赁权成为了“取得某种物的支配关系”的债权，具有优先于未登记物权的效力。也就是说，已经占有租赁财产的租赁权人属于不登记就不得对抗的第三人；而未占有租赁财产的租赁人则不属于不登记就不得对抗的第三人。换言之，租赁权与物权的效力顺位取决于租赁物的交付和物权的登记何者在先，只要租赁物的交付在物权的登记之前，则无论物权的设定在租赁权设定的前后，租赁权均优先于物权。

注释：

①如船舶、航空器和机动车等特殊动产物权（《物权法》第24条）、土地承包经营权（《物权法》第129条）、地役权（《物权法》第158条）、动产抵押权（《物权法》第188条）、浮动抵押权（《物权法》第189条）等，法律明确规定其物权变动以登记为对抗要件，不登记不得对抗善意第三人。此外，一般认为宅基地使用权的物权变动模式也是登记对抗主义。

②此时能否称为所有权取决于理论模型的选择。例如，如果以不完全物权变动说为理论模型，那么C所获得权利也是所有权；而如果以公信力说中的权利外观说为理论模型，那么C在登记之前取得的权利就是特定物债权，只有在登记之后且满足善意等要件时，才取得所有权。

③我国《合同法》第229条规定：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”

我国《物权法》第190条规定：“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”

我国《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第66条第1款规定：“抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。”

④《德国民法典》第566条第1款规定：“出租的住房在交给承租人后，被出租人让与给第三人的，取得人代替出租人，加入在出租人的所有权存续期间基于适用租赁关系而发生的权利和义务。”

⑤《日本民法典》第605条规定：“不动产租赁权在登记之后对其后取得不动产物权的人产生效力。”

值得注意的是，日本《借地借家法》第10条第1款规定：“土地上的已登记的建筑物属借地权人所有时，借地权虽未登记，也可以对抗第三人。”也就是说，该条对《日本民法典》第605条略作变通，本来土地租赁权未登记时不能对抗第三人的，但是如果土地上的建筑物的租赁权登记后，这种登记的效果可以及于土地，从而使土地租赁权也产生对抗第三人的效力，即使土地租赁权本身未登记也无妨。

［1］龙俊.中国物权法上的登记对抗主义［J］.法学研究，2012，（5）.

［2］【日】舟桥谆一.物权法（法律学全集）［M］.东京:有斐阁，1960：180-182.

［3］【日】铃木禄弥.物权的变动与对抗［M］.渠涛，译.北京:社会科学文献出版社，1999：21.

［4］【日】吉原节夫.登記がなければ対抗しえない第三者［A］.舟桥谆一，德本镇.新版注释民法6［C］.东京：有斐阁，1997：575.

［5］【日】大判昭和6年3月31日新闻3261号［Z］.16.

［6］【日】大判昭和8年5月9日民集12卷［Z］.1123.

［7］【日】大判昭和16年8月20日民集20卷［Z］.1092.

［8］【日】最判昭和49年3月19日民集28卷2号［Z］.325.

［9］【日】我妻荣.物权法（民法讲义 2）［M］.东京:岩波书店，1952：100.

［10］【日】川岛武宜.民法I［M］.东京:有斐阁，1960：169.

［11］【日】於保不二雄.物权法（上）［M］.东京:有斐阁，1966：141.

［12］韩世远.合同法学［M］.北京:高等教育出版社，2010：457.

［13］戚兆岳.买卖不破租赁与《合同法》的完善——我国《合同法》第 229 条立法评析［J］.法学杂志 2005，（3）.