人权保障视野下的未成年人附条件不起诉制度

2013-04-12谢登科

湖北民族大学学报（哲学社会科学版） 2013年3期

关键词：刑事案件刑事诉讼法人权

谢登科

（吉林大学法学院，吉林长春130012）

人权保障视野下的未成年人附条件不起诉制度

谢登科

（吉林大学法学院，吉林长春130012）

修正后的《刑事诉讼法》将“尊重和保障人权”增设为立法目的，同时也将我国检察机关试行多年的附条件不起诉规定于未成年人刑事案件诉讼程序一章。将附条件不起诉专门适用于未成年人案件，契合了未成年人福利下对未成年人案件的非公开性、非正式性、迅速处理性和个别化处理的要求，但却有悖正当程序的基本要求。由于保护未成年人身心健康成长是未成年人最大人权，因此，未成年人附条件不起诉制度，在促进未成年人福利方面所带来的人权保障要大于在正当程序层面上人权的消减，这是我国未成年人附条件不起诉制度得以确立的正当化根基。

附条件不起诉；人权保障；未成年人福利；正当程序

修正后的《刑事诉讼法》将“尊重和保障人权”增设为立法目的，凸显了对人权保障的重视，这是在我国刑事诉讼法的发展史上具有里程碑意义的重大事件。围绕这一立法目，修正后的《刑事诉讼法》建构和完善了许多具体制度，比如完善辩护制度、明确不得强迫任何人自证其罪、建立非法证据排除规则等。在未成年人刑事案件诉讼程序中，犯罪记录封存、法定辩护权、分案处理等制度都彰显了人权保障的主旋律。在未成年人刑事案件诉讼程序一章，最具特色的则是未成年人附条件不起诉制度，占据该章近1／3的内容。但以“尊重和保障人权”的立法目的来审视未成年人附条件不起诉制度，该制度是否有助于实现尊重和保障未成年人人权则并非简单的判断题，从未成年人福利与正当程序的层面出发会有不同的回答。

一、未成年人附条件不起诉制度概述

附条件不起诉也称为暂缓起诉、暂缓不起诉①关于附条件不起诉的名称存有不同观点，而附条件不起诉更能贴切反映该制度的本质，详细论述参见陈光中，张建伟.附条件不起诉：检察裁量权的新发展［J］.人民检察，2006（7）.此次修订后《刑事诉讼法》采纳了附条件不起诉这一称呼。，是指检察机关对符合起诉条件的案件，根据法律规定，设立一定的考验期及考验措施，对犯罪嫌疑人暂时不予起诉，期满后再根据具体情况，对其作出起诉或不起诉决定的制度。附条件不起诉是“起诉便宜主义”的产物。在“起诉法定主义”下，检察官对符合提起公诉条件的案件，都必须提起公诉，没有自由裁量的余地，也就不存在附条件不起诉适用。而在“起诉便宜主义”下，即使符合起诉条件，案件也并不必然会被提起公诉，检察官会综合考量犯罪人的犯罪行为、犯罪后的表现、公共利益等多方面的因素，然后作出是否起诉的决定。

暂缓起诉的实践最早源于日本。日本1880年的《治罪法》（相当于刑事诉讼法）和1890年的《刑事诉讼法》并没明确规定起诉法定主义。但学说上认为这两部法典采取了起诉法定主义，检察官对符合追诉条件的刑事案件，没有不起诉的余地。后在实践中苦于监狱关押犯人过多，经费大幅增加，日本政府开始有意识鼓励不起诉轻微犯罪。1922年日本《刑事诉讼法》首次确立了起诉便宜主义，检察官可根据“犯罪人的性格、年龄和处境，以及犯罪的情节和犯罪后的情况”，决定是否提起公诉。后期暂缓起诉被有意识作为防止再犯的手段加以使用，对受到缓期起诉处分的人采取了“保护观察”等“保护更生”的积极措施［1］。从暂缓起诉在日本的发展来看，暂缓起诉制度存续的正当理由主要有两个：第一，节约诉讼资源。暂缓起诉可降低进入审判程序的人数、减少被关押的犯罪人数。第二，犯罪特殊预防。通过暂缓起诉的运用，可使被免于起诉的犯罪嫌疑人免于被贴标签，不会因被提起公诉而造成社会声誉的下降，减少了其回归社会的障碍。

我国附条件不起诉制度肇始于刑事司法实践。自改革开放以来，随着我国经济社会的不断发展，工业化、城市化进程中犯罪数量剧增的社会问题在我国日益凸显，如何有效提高刑事司法效率成为亟待解决的难题。另一方面，未成年人犯罪激增，无论是未成年人犯罪总量，还是在全部刑事案件中所占比例，都呈上升趋势。社会对未成年人犯罪问题的关注程度与日俱增，如何加强对未成年犯罪人司法保护，成为我国社会亟待解决的另一难题。“缓刑制度运行的良好社会效果和对未成年人、在校大学生非刑事化处理的成功做法为暂缓起诉制度提供了实践基础”［2］。上世纪90年代初，我国个别地区检察机关开始了针对未成年人犯罪案件探索附条件不起诉制度。2005年党中央提出了“宽严相济”刑事政策，由于附条件不起诉制度很好地契合了“宽严相济”刑事政策中以宽济严、区别对待的理念，附条件不起诉制度在全国各地进行了大规模的试点工作，各地检察院纷纷制定相应规定，积极探索附条件不起诉制度的改革。附条件不起诉的适用范围，也从未成年人犯罪案件扩大至在校大学生、其他犯罪情节较轻的犯罪嫌疑人。

我国此次修订后《刑事诉讼法》限定了附条件不起诉制度的适用范围，将其仅适用于未成年人刑事案件，而不能适用于成年人刑事案件，这一点是很有中国特色的。从世界范围来看，关于附条件不起诉制度是否适用于未成年人刑事案件，在立法上主要有两种模式：

一种模式是附条件不起诉可适用但不限于未成年人犯罪案件，这以德国为代表。《德国刑事诉讼法》第一百五十三条规定了附条件不起诉制度，但没有特别规定是否适用于未成年人刑事案件。对于未成年人的不起诉制度由《未成年人法院法》作出特别规定。德国《未成年人法院法》第四十五条第二款规定，如果已采取了教育感化措施，或青少年犯罪行为人已在努力补偿受害人的损失，且受害人认为既不需要法官的参与也不需提起诉讼时，检察官可不予追究。该条第三款规定，经法官同意，可对青少年处以一定的责令或负担，或当被指控人供认不讳时，可发出告诫。上述措施执行完毕后，检察官可免于追诉。上述规定有助于青少年重返社会，因为它规定可采取一定的教育感化措施而不必处以刑罚，且特别考虑初次犯罪和轻微犯罪行为。在德国刑事司法实践中，青少年案件的不起诉率呈显著上升趋势，从 1985年的 25%上升到 1997年近50%。［3］273

另一种模式是附条件不起诉不适用于未成年人犯罪案件，这以日本为代表。日本检察官在成年人刑事案件中遵循“起诉便宜主义”，但在少年案件中遵循“起诉法定主义”。对于少年案件，警察机关根据侦查结果，认为相当于罚金刑以下刑罚的案件，全部移送家庭法院。相当于禁锢以上刑罚的案件一律移送检察官，检察官认为有犯罪嫌疑，一律移送家庭法院。对于少年犯罪的保护处分，由家庭法院审理后直接作出。家庭法院认为应予以刑事处分的，则将案件移送检察官，这一过程称为“反送”。检察官对家庭法院“反送”回的少年案件，认为具有足以提起公诉的犯罪嫌疑时，必须提起公诉，没有自由裁量的余地。［4］

我国修订后《刑事诉讼法》将附条件不起诉制度仅适用于未成年人刑事案，这恐怕源于我国轻微行为的立法模式制约了附条件不起诉制度节约诉讼资源功能。在我国轻微行为的立法模式下［5］，犯罪与一般违法的区别主要是行为程度的不同，而不是行为类型的不同，从而将轻微行为通过立法途径排除在犯罪之外。在这种立法模式下，我国裁量不起诉的适用比例极低，借由附条件不起诉制度来提高司法效率在我国存在瓶颈。在此背景下，附条件不起诉的特殊预防功能得以凸显，未成年人由于其人格发展尚未成熟、可塑性强，具有适用附条件不起诉的先天优势。而附条件不起诉制度下教育矫治的保护性监管措施，也有效地契合对未成年人保护的理念。因此，修订后《刑事诉讼法》将附条件不起诉制度仅适用于未成年人刑事案件。

二、未成年人福利层面——未成年人健康成长是其最大人权

未成年人一方面承载着国家的未来与希望，另一方面相对于成年人而言，年龄小，身心发展尚未成熟，自我保护能力较差，社会经验欠缺，人格尚处于形成和完善之中。因此，责任给予未成年人特殊照顾，为其健康成长创造条件。从这个意义上说未成年人的健康成长就是未成年人的最大人权。不过，未成年人也可能实施盗窃、抢劫等严重危害社会的犯罪行为。如何正确处理未成年人犯罪问题，是对其适用与成年人相同的刑事司法程序及刑罚，还是给予特别保护？就成为摆在家庭、学校、社会面前共同的难题。此次对《刑事诉讼法》的修订，在第五编“特殊程序”中专设“未成年人刑事案件诉讼程序”一章，体现了立法者意图建立有别于普通刑事案件诉讼程序的未成年人刑事案件诉讼程序。但并未从根本上开创未成年人司法程序与刑事案件诉讼程序二元分立的局面，未成年人刑事案件诉讼程序仅依附于成年人刑事案件诉讼程序，是在某些具体制度上的修正。修订后《刑事诉讼法》确立了未成年人刑事案件诉讼程序中“教育、感化、挽救”的六字方针和“教育为主、惩罚为辅”的八字原则。在此之前制定的《未成年人保护法》、《预防未成年人犯罪法》也规定了针对犯罪未成年人的上述六字方针和八字原则。上述两部法律规定其立法目的“为了保护未成年人的身心健康”。而此次修订后《刑事诉讼法》制定专门未成年人刑事案件诉讼程序，体现了对未成年人的保护，是“为了保护未成年人的身心健康”。

从未成年人福利出发，未成年人案件的处理应遵循以下原则：1.公开性。公开未成年人所犯错误，易使其自尊心受挫，不利于其健康成长。不公开处理则有利于将未成年人所犯错误从公众的眼中抹去，减少其回归社会的障碍。2.正式性。程序的正式性有助于实现法律的权威与尊严，但却可能让未成年人感到恐惧、紧张，未成年人幼小的心灵可能在正式程序的交叉询问中被击得遍体鳞伤。3.个别化处理。对于犯罪的未成年人需调查其背后的深层原因，根据未成年人个人情况，有针对性地给予适当的处遇措施，这就要求设置个别化的处理程序。4.迅速处理原则。迅速处理一方面有利于缩短未成年人在程序内停留的时间，另一方面也有利于使未成年人意识到其承受的处遇措施与其犯罪行为之间的联系，起到良好的教育作用。

修正后《刑事诉讼法》规定的未成年人附条件不起诉制度，能很好地满足上述1、2、4方面的要求。首先，附条件不起诉避免了公开的、正式的刑事审判程序。检察官接受从公安机关移送来的卷宗及相关证据后，通过对案件进行书面审查后，对符合适用附条件不起诉的案件，在进行相关的社会调查基础上，征询公安机关、被害人的意见后，可与未成年人进行面对面的交谈，或以其他非正式形式了解其是否认罪、有无悔罪、是否同意适用附条件不起诉，之后，检察官即可决定是否对未成年人适用附条件不起诉。其次，通过附条件不起诉的适用，可避免未成年人进入审判阶段、执行阶段，缩短了案件的处理流程，缩短了未成人被采取强制措施的期限。关于第3个原则——个别化处理，可区分为形式上的个别处理与实质上的个别处理。形式上的个别处理，仅仅在方式上确立分别关押、分别管理、分别教育，从外在形式上实现未成年人的个别处理。实质上的个别处理，要求检察官对未成年犯罪嫌疑人的成长经历、犯罪原因、监护教育等情况进行社会调查，在此基础上有针对性地确定未成年人处遇措施。从未成年人福利出发，要求兼顾形式上个别处理与实质上个别处理。附条件不起诉制度能够从形式上满足对未成年人犯罪案件的个别处理。要实现实质上的个别处理，检察官需依照修订后《刑事诉讼法》第268条规定对未成年犯罪嫌疑人进行社会调查，在此基础上确定对未成年人是否适用附条件不起诉、考验期限、矫治和教育措施。

附条件不起诉适用的直接结果就是在满足一定条件下未成年人将不被起诉，这使得犯罪未成年人被免于贴上犯罪者的标签，减少了回归社会的障碍，也降低了再次犯罪的可能性。但从未成年人福利角度来看，未成年人犯罪特殊预防，仅是未成年人附条件不起诉的副产品，因为特殊预防是站在国家和社会的立场来考虑，而不是站在未成年人的利益来考虑的。从未成年人健康成长的角度，针对实施了犯罪行为的未成年人，不仅通过不起诉使其免于被贴上犯罪者的标签，更重要的是通过对未成年人的社会调查，查找出未成年人实施犯罪的深层原因，有针对性地开展心理辅导、思想品德教育、法制教育等教育矫治工作。这也决定了我国专门适用于未成年人刑事案件的附条件不起诉制度，与其他国家不适用于或不专门适用于未成年人案件的附条件不起诉制度，还是存在本质差异的，这种差异体现在各自的价值定位不同。我国未成年人附条件不起诉制度是以保护未成年人身心健康成长、促进未成年人福利为目的，而后者则注重实现附条件不起诉的案件分流、特殊预防功能。因此，接受矫治和教育构成了我国未成年人附条件不起诉制度中监督考察的重要内容之一。

我国未成年人附条件不起诉在程序上具有非公开性、非正式性、迅速处理性，实现了未成年人犯罪处理的非犯罪化、非刑罚化，注重针对未成年人犯罪的个别化处理，从未成年人身心健康成长的角度，有利于未成年人人权保障。

三、正当程序层面——正当程序缺失存在侵犯未成年人人权的风险

世界上实施附条件不起诉制度的国家都不同程度地面临该制度可能侵犯人权的诟病。在日本，即使暂缓起诉制度仅适用于成年人刑事案件，其学者也不得不承认暂缓起诉制度“尽管在刑事政策上具有很大的效果，但也会出现侵害人权的危险”［6］。在德国，检察官在不起诉案件中权力的扩张以及在刑事诉讼程序中自由裁量权的增多从一开始就受到批评。批评指向犯罪嫌疑人和被害人可能遭遇的不利境遇。被害人无法对检察官作出的附条件不起诉案件施加有效影响。附条件不起诉会对犯罪嫌疑人产生影响，但其却无权就不起诉决定提出上诉。虽然在附条件不起诉案件中，犯罪嫌疑人没有义务接受所附加条件，但如果犯罪嫌疑人不接受这些条件，案件就会进入审判程序，犯罪嫌疑人被施加了巨大的压力。压力源于不确定性所带来的风险：进入正式的审判可能遭遇一个比检察官所建议的条件更为不利的结果。［3］49

在刑事诉讼活动中，代表国家行使公诉权的检察机关欲通过追诉活动来实现对被追诉人的定罪量刑，强制性剥夺其财产、自由乃至生命等重大权益，以实现惩罚犯罪、预防犯罪的目的。这种利益剥夺的强制性，要求决策过程须遵循正当程序，否则就会增加权力滥用、侵害人权的危险。“人权保障是刑事诉讼法善恶标尺，正是人权保障决定了任何发动的刑事诉讼活动与法律规定的正当程序的区别，也正是人权保障直接反映出一个国家民主与法治的进步水平。”［7］因此，刑事诉讼活动中利益剥夺的强制性要求遵循正当程序以实现人权保障。未成年人附条件不起诉制度，虽然以保护未成年人身心健康成长为目的，但其内部始终蕴含着强制的危险。在决定是否适用附条件不起诉时，刑罚是一把悬挂在犯罪嫌疑人头上的利剑，在背后发挥着威慑作用。试想没有刑罚——这种强制性不利后果为后盾，犯罪嫌疑人是不大可能心悦诚服（至少是表面的心悦诚服）地接受检察官提出的替代性追诉措施。在附条件不起诉作出之后，犯罪嫌疑人需接受检察机关的监督考察，定期报告其活动、接受教育矫治，自由受到极大限制。因此，未成年人附条件不起诉制度背后存在的强制性因素决定了，如果缺乏正当程序的保障则存在侵害未成年人人权的风险。

正当程序包含两项基本要求：1.任何人都不能成为自己案件的法官；2.法官在作出裁判时应当充分听取双方当事人的意见［8］。以这两项基本要求来审视未成年人附条件不起诉制度，该制度有悖正当程序的基本要求。首先，检察官制度的确立，是为了实现公诉与审判职能的分离，废除纠问式诉讼下法官独揽追诉、审判大权。未成年人赋予了检察官广泛的自由裁量权，承担公诉职能的检察官对未成年人案件享有附条件的最终裁断权，在实质上成为自己案件的法官。在决定对未成年人是否适用附条件不起诉前，承担着对未成年人进行社会调查的职能，在决定对未成年人适用附条件不起诉后，承担着对未成年人监督考察的职能。检察官集追诉、社会调查、裁断、执行多重职能于一身，权力的过度膨胀存在侵犯人权之虞。其次，在未成年人刑事案件中，未成年人是承受强制性利益剥夺的一方，因此，应赋予其表达自己观点的权利。虽然我国未成年人附条件不起诉制度，赋予了未成年人在启动附条件不起诉时的否决权。但未成年人在行使该权利时，会存在遭遇检察官报复性追诉的忧虑，会被迫放弃对否决权的行使，该项权利在实际中运行效果会大打折扣。

罗尔斯说过：“使我们忍受一种不正义只能是在需要用它来避免另一种更大的不正义的情况下才有可能。”［9］从正当程序的层面看，附条件不起诉制度下检察官权力扩张存在侵害人权的风险，是一种不正义。但是，如舍弃该制度，未成年人只能面临被定罪量刑的结局，被贴上犯罪者的标签，背负这一标签，会令其通过合法途径实现社会价值目标的机会大大降低，而被迫选择再次违法犯罪。因此，附条件不起诉制度中正当程序缺失的不正义，可以避免更大的不正义，这才是附条件不起诉制度在不同国家得以确立的正当化根基。但如果建立了区别于普通刑事诉讼程序的未成年人司法程序，附条件不起诉制度在未成年案件中的这种正当化根基则会大为消减。未成年人司法程序的确立，一方面可在实体上实现对未成年人的保护优先，另一方面也并不排斥吸收正当程序的基本理念。我国现阶段缺乏专门少年司法程序的立法，而从未成年人福利层面看，未成年人身心健康成长是未成年人的最大人权，因此未成年人附条件不起诉制度，在促进未成年人福利方面所带来的人权保障，要大于在正当程序层面上人权的消减，这是我国未成年人附条件不起诉制度得以确立的正当化根基。但从长远来看，这并不意味着该制度是最优选择，它仅仅是一个次优选择。因为在未成年人犯罪案件的处理中，未成年人福利与正当程序并非不能兼容，以保护处分为处理结果的未成年人司法程序中可以注入正当程序的基本理念。而从附条件不起诉的特殊预防功能来看，该制度的这一功能也不应局限于未成年人刑事案件，完全可扩展至成年人犯罪案件。将附条件不起诉专门适用于未成年人刑事案件虽然可能带来更大的收益，但也蕴含着较适用于成年人更大的侵犯人权的风险。检察官在决定是否适用附条件不起诉时，需以犯罪嫌疑人认罪、悔罪为基础，这要求犯罪嫌疑人对其认罪行为的性质及其法律后果有比较清晰、理智的认识，但是未成年人身心发展尚未成熟，社会经验欠缺，对这一行为的性质及其后果的认识远不如成年人那么清晰、理智。

当然，不能否认未成年人附条件不起诉在我国未成年人司法制度发展中的积极意义。这一制度将可能成为开创我国成年人刑事案件诉讼程序与未成年人司法程序二元分立局面的前奏。以未成年人附条件不起诉制度为契机，将附条件不起诉制度的特殊预防功能扩展至成年人刑事案件，在未成年人司法中实现未成年人福利与正当程序并重，这或许才是未成年人附条件不起诉制度在现阶段所应担负的更为艰巨的双重历史使命。

［1］本志红.“中国特色社会主义法律体系”性质探析［J］.湖北民族学院学报：哲学社会科学版，2012（3）.

［2］孙力.暂缓起诉制度研究［M］.北京：中国检察出版社，2009：121.

［3］陈光中，（德）汉斯－约格·阿尔布莱希特.中德不起诉制度比较研究［M］.北京：中国检察出版社，2002.

［4］（日）大谷实.刑事政策学［M］.黎宏，译.北京：中国人民大学出版社，2009：357，372.

［5］李洁.罪与刑立法规定模式［M］.北京：北京大学出版社，2008：33－48.

［6］（日）松尾浩也.日本刑事诉讼法［M］.丁相顺，张凌，译.北京：中国人民大学出版社，2005：177.

［7］余澜.少数民族老字号法律保护问题探析［J］.湖北民族学院学报：哲学社会科学版，2012（3）.

［8］贾德荣.传承与创新：回族法律文化现代化的路径选择［J］.湖北民族学院学报：哲学社会科学版，2012（3）.

［9］（美）约翰·罗尔斯.正义论［M］.何怀宏，等，译.北京：中国社会科学出版社，1998：4.

责任编辑：毛正天

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1004－941（2013）03－0103－05