我国刑法306条的批判及其救济路径

2013-04-12蒋铃

湖北民族大学学报（哲学社会科学版） 2013年3期

关键词：辩护人情节严重辩护律师

蒋铃

（清华大学法学院，北京100083）

我国刑法306条的批判及其救济路径

蒋铃

（清华大学法学院，北京100083）

《刑法》第306条将主要为律师的辩护人、诉讼代理人实施妨碍作证的行为独立规定为犯罪，并在其罪状上规定了更为严苛的行为要素和法定刑升格情节。这一立法存在正当性、必要性、合理性、操作性与实效性等方面的诸多问题。在罪刑法定原则的底线之下，我国司法可以通过刑事政策宽宥、实质解释限缩、严格刑事证明等思路，对其予以救济进而限制第306条处罚范围，但以上方法皆非解决问题的根本之道。第306条的终端解决路径在于立法重构，只有将306条和307条进行整合，并规定作为法律职业人的辩护律师，基于身份的违法和责任加重而应从重处罚，才能最终实现律师妨碍作证犯罪合理处罚的理性实践。

律师伪证罪；正当性；刑事政策；实质解释；处罚范围

一、问题的提出

我国《刑法》第306条规定，刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。辩护人、诉讼代理人提供、出示、引用的证人证言或者其他证据失实，不是有意伪造的，不属于伪造证据。

虽然在条文表述上第306条的行为主体是辩护人、诉讼代理人，但是实践中辩护人、诉讼代理人主要由律师担任，故本条实际上是将律师作为一种身份犯从妨碍作证犯罪中独立出来规定成罪，因此多数学者将该条罪名称之为“律师伪证”①参见陈兴良.辩护人妨害作证罪之引诱行为的研究——从张耀喜案切入［J］.政法论坛，2004（5）。王永杰.论律师伪证罪与他罪竞合情形下的处理［J］.时代法学，2011（4）。在笔者看来，这种称谓并不准确，虽然1997年12月9日最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑法》确定罪名的规定将第306条的罪名为辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪，但是从第307条规定的行为类型来看，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据是妨碍作证的行为，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证还是妨碍作证的行为，也就是说本罪规定的三种行为都是妨碍作证扰乱司法秩序的行为。这样说来，学界与其将本罪称为律师伪证罪，还不如称之为律师妨碍作证罪。，这种在世界范围内并不多见的针对律师专门创设独立罪名的作法，给人一种行业歧视的强烈印象，加之本条对罪状的规定相较307条普通主体的妨碍作证罪更为严苛，所以给人一种在律师头上悬了一把随时可能掉下来的利剑之感［1］，甚至有人哀叹，1997年是律师的“蒙难年”［2］。亦因如此，从其通过之日起就饱受非议和诟病，甚至不断有全国人大代表专门提出取消刑法第306条的议案②2000年，全国人大陕西代表团的人大代表张燕律师领衔提出《取消〈中华人民共和国刑法〉第306条规定》的议案。参见袁小彬.30位人大代表提出议案：取消《刑法》第306条［J］.中国律师，2000（5）。2002年张燕再次提出“建议取消刑法第306条”的提案；2010年3月，全国人大代表湖南秦希燕联合律师事务所主任秦希燕再次提出取消第306条的提案。参见《刑事律师何时洗脱原罪》，载新华网http：／／news. xinhuanet.com／legal／2010－03／25／content_13245226.htm。，这在世界立法史上都是罕见的。随着刑事诉讼法的修改和通过，以及律师伪证犯罪案件的不断出现③查阅相关文献，辩护律师涉嫌刑法第306条伪证犯罪的约近百例，影响较大的有2011年的北海四律师妨碍作证案、2011年重庆市江北区法院的李庄案、2008年海南五指山法院的陈扬法辩护人妨碍作证罪案，此外还有2006年的肖芳泉案、2004年的蒋道财、黄小容案、2004年的周怡梅案、2002年的张高荣案、2002年的钱丽新案，2000年衢州市中级人民法院的张耀喜案、1998年王一冰律师被控妨害作证案、1996年陈惠中律师被控包庇案、1995年彭杰律师被控玩忽职守案、1993年李强律师被非法拘禁案等。，第306条的问题又被重新挖掘出来，并被推倒存废与否的风口浪尖之上。

的确，《刑法》第306条存在正当性、必要性、合理性、操作性与实效性等方面的重重危机。如果不作限制地加以适用的话，不仅可能导致律师执业环境恶化、控辩双方失衡加剧、职业报复迭出、律师声望受损等弊端，而且必然陷入处罚边界泛化、法律体系冲突，导致法理解读与司法适用上的诸多困境。因此，有必要对《刑法》第306条可能或者实际面临的困境予以认真检视，探寻适当的解围之道。

二、我国刑法第306条的理论和实践困境

（一）缺乏充分的立法依据和法理正当性

在世界各国都没有针对律师妨碍作证专门立法的背景下①世界上多数国家都没有把律师作为妨碍作证罪的特殊主体单独立法，而是最多将其与侦查、检控和审判等司法工作人员同等对待。例如日本刑法第104条规定，隐灭、伪造或者变造有关他人刑事案件的证据，或者使用伪造、变造的证据的，处2年以下惩役或者20万元以下罚金。德国刑法第160条规定，诱骗他人做虚伪宣誓的，处2年以下自由刑或罚金。再如俄罗斯刑法典第303条规定，民事案件参加人或者代理人制造伪证的，处数额为最低劳动报酬500倍至800倍或被判刑人5个月至8个月工资或其他收入的罚金，或处1年以上2年以下的劳动改造，或处2个月以上4个月以下的拘役。调查人员、侦查员、检察长或辩护人制造刑事案件伪证的，处3年以下的剥夺自由，并处3年以下剥夺担任一定职务或从事某种活动的权利。，我国《刑法》设立了306条，而且在罪状上比包括司法工作人员在内的普通主体妨碍作证罪更为严苛，人们就要追问这种立法的依据何在？

根据立法的经济性、必要性和科学性原则，刑法在普通法条之外针对特殊主体专门立法，至少应满足以下三个条件：第一，只有该特殊主体才能实施这一行为，其他人没有条件实施该行为（例如刑法分则第8、9、10章的贪污贿赂罪、渎职罪、军人违反职责罪）；第二，相较于一般主体实施相同行为而言，该特殊主体行为造成的社会危害性更大，需要专门立法以保护法益（例如247条的刑讯逼供罪、暴力取证罪；254条的报复陷害罪；255条的打击报复会计、统计人员罪等）；第三，如果按照普通条款对该特殊主体进行处罚，会造成重罪轻判，罪刑不均，所以需要专门立法提高法定刑（例如第245条非法搜查罪、非法侵入住宅罪第2款；307条的妨碍作证罪第3款等）。

根据这三条标准检视306条，发现306条的确存在立法必要性缺失的问题。首先，律师并不是能够实施妨碍作证罪的唯一主体。因为就妨碍作证扰乱司法秩序的行为而言，不仅律师可以实行，而且作为司法工作人员的警察、检察官和法官，乃至于一切普通公民都可以实施这一行为。其次，律师即便妨碍作证扰乱司法秩序，其社会危害性和一般主体并无差别。如果说律师“知法犯法”，所以其社会危险性就更大的话，那么作为司法人员的警察、检察官和法官，在伪造证据、毁灭证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的场合，其“执法犯法”的危害性并不比律师“知法犯法”的危害性小，甚至更大。但刑法并没有对其单独立法，而是仅仅在第307条第3款中规定对其从重处罚。再次，即便没有306条，当辩护律师伪造证据、毁灭证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证时，也完全可以运用307条加以规制，从法定刑上看，两条的法定刑种类和幅度都没有差别，既然如此，即便没有306条，也不会导致罪刑不均的问题。由此看来，306条的设立的确有立法上差别对待的嫌疑。

（二）没有刑事政策上的必要性

根据前述分析，在我国刑法中专门规定律师妨碍作证罪并无立法论上的依据，那么，会不会基于法益保护的刑事政策考量，而予以专门立法呢？

如果刑法规定律师伪证罪具有刑事政策的必要性，只有两个方面的可能。其一，实践中大量存在律师“毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证”的案件，才使得立法者不得不立法予以规制。其二，为了严密法网，契合我国“严而不厉”，“宽严相济”的刑事政策，如果不在刑法中规定律师伪证罪的话，就会导致法网不密，导致轻纵犯罪。问题是果真如此吗？

从司法实践的情况来看，不能得出律师妨碍作证犯罪多发的结论。根据全国律协所作的一个统计，自1997年新刑法颁行到2000年的三年中，仅仅有200多名律师涉嫌“律师毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪”，而且对其中23个案例进行分析后，发现至少有50%以上的错案②《全国律协维权案件统计表》，2000年5月。。对于我国这样一个13亿人口的泱泱大国，这确实不算常发多发的刑事犯罪。完全没有必要特别立法予以规制。而且，即使没有刑法第306条，也不意味着律师的违法行为无法可依。律师违法可以由行业规范予以惩处，构成伪证罪的，可以依305条处断；构成妨碍作证罪的，可以由307条处断，如果认为知法犯法的律师非难可能性更大，完全可以像307条第3款那样规定对其从重处罚。可见，即使不在刑法中规定律师伪证罪，也不会导致法网不密和轻纵犯罪。

（三）作为罪状的行为类型和法定情节配置缺乏合理性

同样作为妨碍作证犯罪的第306条和第307条，其主要区别除了行为主体、诉讼类别不同之外，还有行为类型以及作为法定刑要素的“情节严重”规定的细微区别。但正是这两处法文表述的细微区别，导致第306条遭致长达15年之久的批判和非议。

刑法第306条规定了由辩护人、诉讼代理人实施的三种行为类型：一是毁灭、伪造证据；二是帮助当事人毁灭、伪造证据；三是威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证。前两种行为分别是辩护人、诉讼代理人亲自实行或者帮助当事人毁灭证据、伪造证据，这两种行为由于毁灭与伪造行为一般来说较为明显①对此，理论上一般争论的是，“隐匿证据”算不算“毁灭证据”，“按照真实证据制造证据文书”算不算“伪造证据”。笔者认为，按照目的解释的方法，“隐匿证据”当然会妨碍司法机关的正常司法活动导致不公正判决，所以将其解释为“毁灭证据”，并无不妥；“按照真实证据制造证据文书”的行为在表面上是伪造证据，当如果从实质上看，其并没有侵犯妨碍作证罪的保护法益，所以不属于“伪造证据”，不成立本罪。，而且刑法第306条第2款又从反面规定在何种情况下不属于伪造证据，所以在司法实践中认定并不困难。存在疑问的是第三种行为类型，其主要存在以下两个问题。一是相对于307条的“贿买”，本条法文使用了“引诱”一词，但是为什么要有如此差别，而且在实践中怎样和引导式询问相区分，并不清楚。二是在帮助毁灭、伪造证据的场合，306条法文将“情节严重”规定为法定刑升格的法定情节，这和307条第2款将“情节严重”规定为犯罪成立条件形成强烈对比，但并无理论依据。

（四）无助于法律体系的协调性

《刑法》第306条的规定，和《刑事诉讼法》的相关规定存在冲突，无助于法律体系的协调性。我国今年修改后的《刑事诉讼法》第42条规定，辩护人或者其他任何人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。违反前款规定的，应当依法追究法律责任，辩护人涉嫌犯罪的，应当由办理辩护人所承办案件的侦查机关以外的侦查机关办理。辩护人是律师的，应当及时通知其所在的律师事务所或者所属的律师协会。《刑事诉讼法》第42条第1款实际上将妨碍作证的主体平等对待了，反过来说，其它包括警察、检察官和法官的任何人，和辩护律师一样，都可以妨碍作证，都可以平等地作为妨碍作证罪的主体，这就有了对《刑法》第306条进行纠错的意思。第2款实际上是针对实践中律师妨碍作证罪的侦查机关往往就是办理律师代理同一案件的检察机关的现象而作的规定，旨在改变同一案件的公诉机关既是运动员又是裁判员的不合理局面②例如安徽巢湖的凌霄松律师伪证案中，指控凌霄松的检察官即为凌霄松代理的贪污案中的控方检察官。参见张思之.不实的律师伪证——凌霄松律师伪证《纪实》的辨析［J］.中国律师，2002（6）.；第3款规定辩护人涉嫌犯罪时必须及时通知其所在的律师事务所或者所属的律师协会，是为了对辩护律师的维权活动。总之，刑事诉讼法的修改，为《刑法》的修正打下了伏笔，也为《刑法》第306条的解释提供了法律依据。

（五）存在社会效应的负面性

专门设立辩护律师妨碍作证罪，还可能导致律师行业歧视加剧、执业环境恶化、控辩对抗失衡以及职业报复迭出等诸方面负面的社会效应。

首先，在刑法中设立律师妨碍作证罪可能使得律师行业歧视加剧、执业环境恶化。全国律协接到各地律协或律师上报的律师维权案，从1995年的十几起上升到2002年的上百件，其中，辩护律师涉嫌“伪造证据罪”“妨害作证罪”的案件占全部维权案件的80%［3］。律师的执业环境缺乏改善，直接导致了刑事案件辩护律师介入率的降低。2011年8月7日，全国律师协会刑事专业委员会秘书长韩嘉毅接受《法制日报》记者采访时，指出当前我国刑事案件辩护率不到30%，他认为，如果这一数字低于10%，我国的刑事辩护制度就本上就是一种摆设了③参见《法制日报》，2011年8月8日第005版。此种情况在省一级律师行业中尤甚，据宁夏回族自治区律师协会有关负责人今天透露，刑事辩护执业风险高，导致一些律师不敢辩护，刑辩律师流失严重。目前，宁夏有近1000名律师，但是专门做刑事辩护的寥寥无几。参见《法制日报》，2011年5月16日第005版。。在笔者看来，这并不是耸人听闻的言论，最近发生的北海四律师案就是其适例。2011年6月13日，广西北海律师杨在新、罗思方、梁武诚、杨忠汉4人涉嫌在当地一宗命案中教唆、引诱当事人和证人作伪证，妨碍了司法机关正常办案被北海市公安局拘传。北海四律师案发后，其所在的律所连日开会讨论，得出的一致意见是，由于刑辩风险太高，以后如果不是亲戚朋友，刑事案件一律不接。④参见《民主与法制时报》，2011年8月15日第A01版。

其次，在刑法中设立律师妨碍作证罪可能使得控辩对抗失衡，甚至出现职业报复迭出的弊端。由于刑事诉讼对抗制的设计，辩护律师与公安机关、检察机关存在着天然的利益对立。公安机关、检察机关的任务是打击犯罪，同时其本身也有绩效考核的压力。在我国，许多基层公安机关、检察机关将案件的批捕率、有罪判决率等作为衡量办案人员业绩的主要标准，并与办案人员的个人奖惩、升迁、荣誉挂钩。这样以来，如果辩护律师为了辩护的成功而诱使控方证人改变证言，致使控方面临败诉风险时，无疑将引发从侦查人员、审查批捕人员直至公诉人员及其分管领导等一系列人员业绩考核上的扣分、处罚及名誉毁损，就可能引发一些办案机关出于职业对抗的应激式反应［4］。典型的案例是原天泰律师事务所昆明分所律师王一冰毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪案。1997年12月14日，王一冰因涉嫌毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪被逮捕。1998年11月，弥勒县检察院以涉嫌“辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪”对王一冰提起了公诉。1998年12月3日，弥勒县人民法院一审判决宣告王一冰无罪。1999年12月13日红河州中级人民法院二审驳回抗诉，判决王一冰无罪。被超期羁押2年的王一冰终于无罪释放，但是其已是贫病交加，不复当年意气风发的辩护律师了。［5］

三、刑法第306条的救济思路及其证成

笔者认为，在罪刑法定原则的底线之下，我国司法可以通过刑事政策宽宥、实质解释限缩、严格刑事证明等思路，对其予以救济进而限制第306条处罚范围。但问题解决的根本之道仍在于立法重构，只有将306条和307条进行整合，才能最终实现律师妨碍作证犯罪合理处罚的理性实践。

（一）运用宽严相济的刑事政策对情节轻微的辩护律师予以出罪

我国奉行“宽严相济”的刑事政策［6］。其中的“从宽”，主要是指对于情节较轻、社会危害性较小的犯罪，或者罪行虽然严重，但具有法定、酌定从宽处罚情节，以及主观恶性相对较小、人身危险性不大的被告人，可以依法从轻、减轻或者免除处罚；对于具有一定社会危害性，但情节显著轻微危害不大的行为，不作为犯罪处理；对于依法可不监禁的，尽量适用缓刑或者判处管制、单处罚金等非监禁刑①参见最高人民法院2010年2月8日颁布的《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第14条。。可见，我国“宽严相济”的刑事政策为特定行为“事实上的非犯罪化”提供了政策依据。那么，在刑法没有修改之前，能否利用刑事政策允许的“事实上的非犯罪化”，实现对《刑法》第306条缺陷的救济呢？这关键看司法实践中辩护律师“妨碍作证”的行为是否符合“宽严相济”刑事政策中的“从宽”条件。

首先，辩护律师“引诱”证人违背事实改变证言或者作伪证的场合，具备“从宽”中情节较轻、社会危害性较小的客观要件。如前所述，“引诱”这种主观性较强的词汇，在实践中很难区别律师引导式询问证人的技巧。如果律师的“引导式询问”真的属于“引诱”，那么其情节也难以说达到严重的程度，其社会危害性也难以说就达到了应受刑法处罚性的程度。因为，“引诱”和“暴力”、“威胁”、“贿买”证人违背事实改变证言或者作伪证的情形还是大不一样。而且，在辩护律师“引诱”或者“引导”证人改变证言或者作伪证（多数情形是引导证人说明法律事实）时，律师并不能对证人作伪证有一个因果上的控制性，或者说其对结果的支配性很弱。从这个意义上讲，即便说“引诱”证人违背事实改变证言或者作伪证涉嫌犯罪，也不能说其罪行严重。

其次，作为法律人的辩护律师，具有“从宽”中主观恶性相对较小、人身危险性不大的主观和人格要件。辩护律师的工作就是为犯罪嫌疑人、被告人辩护，其目标就是找出证据，证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者依法应减轻、免除其刑事责任，所以，即便是辩护律师收集证据的手段欠缺社会相当性，也不至于对之进行刑法上的否定评价。辩护律师收取报酬，是其劳动的合法所得，所以不能因为其收取报酬就认为其为了金钱不择手段为犯罪分子的罪行开脱。从这个意义上讲，即便辩护律师涉嫌犯罪，也可以说其主观恶性较小。律师受过正规系统的法律教育，其安身立命的工作就是为他人提供法律服务，可以说，绝大多数律师都是遵纪守法的，是人身危险性最小的群体。

前述分析可见，司法实践中辩护律师“妨碍作证”的行为完全符合“宽严相济”刑事政策中的“从宽”条件，我国司法由此可以借助现代刑事政策许可的这种“事实上的非犯罪化”路径，对绝大多数律师运用“引诱”方式违规取证的行为不予定罪处罚，进而实现我国司法限制306条处罚范围的理性实践，最终推动律师妨碍作证罪在“法律上的非犯罪化”。②一般认为，“事实上的非犯罪化”作为一种非正式的制度变迁，酝酿并推动作为正式制度变迁的“法律上的非犯罪化”。参见（法）米海依尔·戴尔玛斯·马蒂.刑事政策的主要体系［M］.卢建平，译.北京：法律出版社，2000：254。

（二）通过缩小解释方法限缩306条的处罚范围

虽然，我国司法可以运用“宽严相济”刑事政策许可的“事实上的非犯罪化”来限制306条的处罚范围，但是，其毕竟只是政策上的依据。相比之下，通过刑法解释学的努力，严格界定306条的构成特征，尽可能地把不值得科处刑罚处罚的律师妨碍作证行为排除在犯罪之外，更具可操作性。针对306条的罪状缺陷，需要作出严格解释的地方有两处。一是何谓“引诱”；二是作为法定刑升格的“情节严重”的标准。那么，应如何解释，才能合理地限定306条的处罚范围呢？

1.对“引诱”的解释

使用“引诱”一词作为法言法语，存在不明确性。因为“引诱”是一个技术描述性的词，涉及询问证人的技巧，而什么样的询问用语或用词属于引诱并没有明确标准，例如法庭上两方对抗或辩论中的交叉询问是否属于引诱，就没有清晰的界限。问题在于，尽管“引诱”判断标准模糊缺乏明确性，却要成为辩护律师是否成立犯罪的条件。实际上，在司法实践中，就存在大量“只要使用诱导性设问形式取证出现了虚假证言就是引诱证人作伪证”的案例［7］，这导致了306条的处罚边界有无限泛化的危险。［8］

笔者认为，对此必须进行缩小解释，将其“诱导、劝导、诱惑和诱使”的字面含义解释为相当于“贿买”意义上的“引诱”，306条中的“引诱”就是指物质利益的引诱与非物质利益的引诱。其理由如下：

其一，将“引诱”解释为物质利益的引诱与非物质利益的引诱，没有超过语义的射程范围。按照汉语词典中的文义解释，引诱就是诱导、劝导；诱惑和诱使［9］。而其中的诱惑，完全可以解释为物质利益的引诱与非物质利益的引诱。其二，将“引诱”解释为“以物质利益引诱与非物质利益进行引诱”，有利于消除同一犯罪差别立法评价的弊端。其三，这样的解释还有利于和刑法的其他条文中的“引诱”相协调，符合体系解释的要求。例如，刑法第301条第2款规定的引诱未成年人聚集淫乱罪、第353条第1款规定的引诱他人吸毒罪、第359条第1款规定的引诱卖淫罪、第359条第2款规定的引诱幼女卖淫罪。以上条文中的“引诱”，除了引诱他人吸毒罪通常没有物质或者利益诱惑之外，其余都是利用物质或者非物质利益等诱惑的意思。

2.对于“情节严重”的解释

306条将“情节严重”规定为辩护人、诉讼代理人帮助当事人毁灭、伪造证据罪的法定刑升格要素，但这并不合理。因为，这会导致当一般人和司法工作人员帮助当事人毁灭、伪造证据且情节严重时，只能判处3年以下有期徒刑，而当辩护律师帮助当事人毁灭、伪造证据且情节严重时，就要判处3年以上7年以下有期徒刑，这让人难以接受。对此可能的回应是，律师作为法律工作者而知法犯法，其身份引起了违法和责任的加重，所以要加重处罚。但是，立法者在307条第3款中规定：“司法工作人员犯前两款罪的，从重处罚”，这表明，即便是警察、检察官和法官“帮助当事人毁灭、伪造证据”，也只是在3年以下的法定刑内从重处罚，不可能突破3年的最高刑。于是，辩护律师的身份，超过了司法工作人员的身份。

笔者认为，根据体系解释、合目的解释的原理，必须认为306条中“帮助当事人毁灭、伪造证据”的罪状规定并不完整，应为“帮助当事人毁灭、伪造证据，情节严重的”，而后段中的“情节严重”，并不包括帮助当事人毁灭、伪造证据的行为。因为，一方面，如果将“情节严重”作为“辩护人、诉讼代理人帮助当事人毁灭、伪造证据罪”的法定刑升格条件，无法和307条第2、3款相协调。另一方面，如果将“情节严重”作为“辩护人、诉讼代理人帮助当事人毁灭、伪造证据罪”的法定刑升格条件，则无法和正犯的“辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据罪”相区别。但是，作为狭义共犯的帮助犯与实行构成要件的正犯之间，是有本质差别的［10］。实际上，在司法实践中，如果帮助当事人毁灭、伪造证据，但是情节轻微，根本就不会被立案起诉，只有在“情节严重”时，才会涉嫌犯罪。但是，所谓“帮助当事人毁灭、伪造证据，情节严重”，主要是指“帮助毁灭、伪造重大案件证据；帮助毁灭、伪造重要证据；帮助毁灭、伪造多项证据；多次帮助毁灭、伪造证据；帮助多个当事人毁灭、伪造证据；毁灭、伪造证据造成严重后果等情形”［11］。很难现象，在这个“情节严重”之外，还能有什么“情节严重”。综上，笔者认为，本条中“情节严重”的疑问，在于立法的不规范，不合理，在刑法没有修正之前，只有通过目的论的实质解释，对其进行缩小解释，才能避免不合理的司法结果。

（三）通过严格刑事证据证明将部分疑罪排除在刑罚之外

根据我国刑事诉讼法第48条、第53条、第54条及其有关规定，刑事证明必须达到“案件事实清楚，证据确实、充分”的程度，而且刑事证据的取得必须严格依照法定程序，非法取得的证据应当予以排除。诉讼法学界通说据此主张，刑事证明追求客观真实的证明目标，实行实事求是的证明标准［12］。和判例法国家的刑事证明相比，我国的刑事证明要求更为严格，它要求刑事证明查明案件的客观真实，达到排除一切怀疑，而非根据内心确信排除合理怀疑的程度。［10］

据此，针对《刑法》第306条的问题，我国司法可以通过严格的刑事证明标准和疑罪从无的原则，将大部分似是而非的辩护律师妨碍罪证行为排除在犯罪之外。在辩护过程中，即使证人反咬一口指认律师“引诱”其作伪证，司法机关也不能偏听误信，而是必须查明真实，必须在有相应证据辅证想情形下，才能启动对辩护律师的刑法程序。如果控方对案件的证明不能达到“犯罪事实清楚，证据确实、充分”的证明程度，《刑法》第306条的适用自然也就丧失了事实基础。因此，法院面对公诉机关对辩护律师妨碍作证罪的指控，必须严格刑事证明标准，对事实不清、似是而非的案件，应主动选择“罪疑从无”的策略，从客观上大大地限缩律师妨碍作证罪的追诉和处罚的范围。

（四）通过立法重构最终实现律师妨碍作证犯罪合理处罚的理性实践

前述分析可见，《刑法》306条存在的根本缺陷，并非解释论与司法论的努力所能完全克服。上述解释论与司法论的救济路径，固然可能在一定程度上有效地限缩《刑法》第306条的处罚范围，但也只是勉为其难的无奈之举。因此，对于《刑法》306条的立法瑕疵，还须交由立法论来解决。这就迫使我们将对问题关注的终极视野从解释论、司法论转向立法论，尝试根据法治国家原则、现代刑事政策需要以及行为刑法原理，推动立法重新审视并科学配置妨碍作证罪的诸构成要件，达到合理界定其处罚范围的目标。

笔者认为，可以将306条和307条重新整合，成为妨碍作证罪，帮助毁灭、伪造证据罪。其法文表述可以为：毁灭、伪造他人证据，或者以暴力、威胁、利诱等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。辩护人、诉讼代理人提供、出示、引用的证人证言或者其他证据失实，不是有意伪造的，不属于伪造证据。帮助他人毁灭、伪造证据，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役。司法工作人员、辩护人或者诉讼代理人犯前两款罪的，从重处罚。

整合后，本罪的构成要件要素和之前的法文规定存在很多不同之处，可以归纳为以下几点：首先，本罪的犯罪主体不再是辩护人、诉讼代理人，而是一般主体，所有具备刑事责任能力的人都可以成为此罪的主体。其次，本罪的时空条件不再局限于刑事诉讼中，即便是民事诉讼和行政诉讼中，只要触犯本条文的规定，就要成立本罪①因为，每一个涉讼的案件都有发生妨碍作证行为的可能，并且无论是在刑事诉讼、民事诉讼还是在行政诉讼的过程中。参见（意）恩里科·菲得.犯罪社会学［M］.郭建安，译.北京：中国人民公安大学出版社，2004：236.。再次，在客观方面，表现为毁灭或伪造他人证据；或者以暴力、威胁、利诱等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证；或者帮助他人毁灭、伪造证据，情节严重的行为。又次，将306条中的辩护人、诉讼代理人帮助毁灭、伪造证据罪和307条第2款合二为一，不再作特别主体的区分。最后，将辩护人、诉讼代理人和司法工作人员同等对待，在第4款中作为身份犯规定并从重处罚。

整合后的本罪法文具有经济性、明确性、科学性、合理性和可控性的优点，具体如下：

第一，可以消除对辩护律师的差别立法嫌疑，尤其可以解决律师和司法工作人员身份相似处遇不同的不公平现象，两者同样地基于身份从重处罚；还可以解决因为不同主体而导致“情节严重”在帮助毁灭、伪造证据罪中的性质和功能不同而带来的质疑。

第二，可以解决辩护人、诉讼代理人在民事诉讼、行政诉讼中妨碍作证曲折规制的问题。按照现在的条文，当辩护人、诉讼代理人在民事诉讼、行政诉讼中妨碍作证的场合，只能按照307条妨碍作证罪处理。但是，为什么司法工作人员在所有诉讼活动中妨碍作证都按照307条进行处理，而辩护人、诉讼代理人为什么会区别规定呢？整合条文后，这种没有法理依据的规定就会得到更正，而且条文表述更加顺畅，不会给人辩护人、诉讼代理人在刑事诉讼中妨碍作证构成犯罪，在其他类型的诉讼活动妨碍作证就不构成犯罪的错愕感受。

第三，将“毁灭或伪造证据”改为“毁灭或伪造他人证据”，可以避免再对行为对象进行解释。现在的条文会给人留下疑问：当事人毁灭、伪造自己涉案证据构成本罪吗？显然，整合后条文将这种缺乏期待可能性的行为排除在本罪的行为类型之外，更增法文的明确性。

第四，将“引诱”改为“利诱”，可以避免“引诱”的不明确性，避免和“引导式设问”的区隔困难，而且还可以使得“引诱”囊括以物质性利益引诱或者以非物质性利益引诱的类型。

第五，可以简化法文的罪名及其行为类型，避免重复表达引起的行为重叠和交叉。本文将“以暴力、威胁、利诱等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证”取代306条中的“威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证”和307条中的“以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证”，并不存在障碍。因为，306条中的“威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证”，其实就是“以暴力、威胁、利诱等方法指使他人作伪证”。既然如此，将两条进行整合，条文禁止任何人妨碍作证的规范目的就更加清晰，这同时有利于条文罪名的确定，既然法文中的所有行为都是妨碍作证的行为，那么本罪的罪名自然可以定为妨碍作证罪，帮助毁灭、伪造证据罪。这和我国刑法的其它罪名也能保持形式上的一致。例如，第358条规定的组织卖淫罪、协助组织卖淫罪。

第六，可以将帮助毁灭、伪造证据罪的法定刑控制在合理的范围内。帮助毁灭、伪造证据的行为是共犯行为，其和亲自实施的毁灭、伪造证据的正犯行为存在本质的区别，既然如此，其法定刑就应该和正犯行为有所区别。笔者赞同307条第2款的规定方式，即只有“帮助当事人毁灭、伪造证据，在情节严重”时才认为成立犯罪。此外，将“帮助当事人毁灭、伪造证据”的行为从第306条第1款中剥离出来，可以避免其不分情节轻重一律定罪科刑的弊端，同时又能和司法工作人员处罚相一致，显得更加规范、合理和科学。

总之，在中国的刑辩之路走过30年跨越21世纪的时刻，在新中国的法治建设取得了举世瞩目的当下，在中国刑法理论发展日新月异的今天，以《刑法》306条的问题关注为契机，我们共同期待并呼唤民主法治、自由平等的真正、完全实现。“立法者如果希望鼓励一个民族具有人性，那么他自己首先应当树立榜样，要求自己对人的生命，而且对一切能够影响他人之感受的环境情状都给予极大的尊重……温和、平等而且公正的法律使得一个民族的生活方式具有人性政府的精神会在公民中间得到尊重。”［13］

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