意思主义物权变动模式与我国物权立法

李 军

(新疆大学 法学院， 乌鲁木齐 830046)

所谓意思主义的物权变动模式，是指因合同发生物权变动的，仅须当事人之合意即可发生物权变动之效果，而无须交付或登记之履行行为。《法国民法典》是意思主义的典型代表，其第1583条规定：“当事人一经对买卖之物与价金协议一致，买卖即告完全成立，买受人对出卖人从法律上取得标的物的所有权，即使该物尚未交付，价金尚未支付。”第938条规定：“符合规定的接受赠与，一经当事人同意，即告完成，并且赠与物的所有权即转移给受赠与人，而不需其他的移交手续。”以上两个法条体现了法国意思主义的本质：契约本身即可使财产权转移，仅仅通过交换合意，仅仅借由在合同上签字，取得人即成为出让财产的所有权人，而不论其为动产或不动产。在一个典型的买卖当中，所有权的转移具有强烈的非物质性，无论标的物还是价款都不需参与其中。

一、意思主义物权变动模式在我国物权立法中遭遇的非议与确立

我国在《物权法》制定过程中，曾经就不同物权变动模式的优劣有过广泛讨论。大家普遍认为，物权形式主义和债权形式主义的物权变动模式较意思主义的物权变动模式在交易安全保护上更有利。我国学者反对《物权法》采用意思主义物权变动模式的主要理由如下：由于在意思主义的物权变动模式下，当事人意思表示一致，物权即发生变动，而无须以交付或登记作为物权变动的生效要件和外在表现形式。“物权变动由于全然委诸当事人的意思，便深藏在纯粹的观念里，社会无法认识当事人之间物权变动的时期和有无，于是交易安全难免有受害之虞。虽然对抗主义在一定程度上弥补了意思主义在保护交易安全上的缺陷，但它向人们提供的公示激励未尽充分，在功利主义盛行的现今时代，膨胀的欲望可能使人们抱有侥幸心理，认为自己已取得的物权会免于第三人的追夺；同时人们也可能为了图一时的便利(如节省交易时间和费用)或规避法律(如逃避纳税)不进行公示。故而意思主义法制对主体的自由保护过丰而薄于交易安全的社会价值，这在现代商业社会里弊害无穷”。[1]443—444

诚然，在意思主义的物权变动模式下，所有权的移转仅由当事人双方意志的交换即告完成。由于这一事实并不是显而易见的，因此，如果所有权移转的效力仅仅在当事人之间发生，自然不存在任何问题，但如果欲在当事人之外也发生效力，那么这种制度对于第三人来说就存在着一定的危险。因为第三人只有能够知晓所有权的移转才可以维护其利益，而与其处于商事关系中的相对人的财产有可能并不真正由其相对人享有所有权。《法国民法典》第1138条规定的所有权转让制度，仅仅适用于当事人之间，对第三人而言，并不产生所有权转移的效力。为了使所有权转移对第三人也能产生对抗效力，还应该在契约中加入某些形式，使得所有权的转移在外观上是可见的。这种形式就是我们所熟知的公示方式，而在法国法下，公示方式视财产的性质而有所不同。

“不动产的让与只有经过不动产公示才能对第三人取得对抗效力。由此在实践上产生的法效果是，如果某不动产所有权人先后将该不动产卖给两人，有效的取得是经公示的取得，而非经交换合意的取得。不过，判例有时会对第二取得人课以一项责任，以修正公示的效力：如果第二取得人在缔结合同时就知道先前合同的存在，则即使先前的合同没有经过公示，由于第二取得人存在恶意，他也不能主张先前合同无对抗力。有体动产所有权转移的对抗力则遵循‘对于动产，占有等同于权利证书’的法谚。即某动产转移至实际占有取得人，其出让才具有对抗第三人的效力。当然，其不言自明的条件是这里的转移占有是善意的。占有即构成事实上的公示。这一规则的实践效果是，如果某有体动产的所有权人将该动产先后卖给两人，有效的取得是经由占有落实的取得，而不是经由交换合意的取得。这就是第1141条的意义。”[2]1136

“传统理论认为，物权具有排他性，其变动常生排他效果，若无可由外界查悉其变动的征象，难免致第三人以不测的损害。因此，要发挥物权的排他作用，防止对物的争夺、对他人财产的侵犯，法律必须明定物权公示制度和公示方法”。[3]71于是，在物权形式主义和债权形式主义的物权变动模式下，将公示制度作为物权变动模式的组成部分，交付或登记行为既是物权变动的生效要件，同时也是物权变动的公示方式，不经公示，不能发生物权变动的法律后果，以此强迫交易当事人进行公示。实际上，“尽管物权变动的公示要件主义将公示之功能强力提升至物权变动生效要件之地位，但在物权观念化时代，就物权公示的本有功能而言，所有权或用益物权在法律主体间的变动，是无须有客观化的公示要件予以彰显的。因为，在一个具体的法律关系中，并非是必有一个第三人的交易安全利益需要关怀的。与人对物的获取目的之不同，可将物分为消费物和流通物。只有在流通物之买卖，才可能有将物权之变动公示于外的利益激励。在消费物，买受人的目的非在于继续通流，只要在合意之后能够现实地占有该物，就能够实现其交易的目的。因此，在私法领域，在公示对抗主义能够满足社会交易安全利益维护的前提下，留给私法主体自主选择的公示对抗主义所具有的‘软着陆’优点，是不言而喻的。”[4]基于以上考虑，在意思主义的物权变动模式下，公示制度是与物权变动模式分离的，一般情况下，公示并不决定物权变动的法律效果(公示制度的主要作用在于解决一物二卖情况下所有权归属问题，实际上就是保护善意第三人即交易安全，在一物一卖的情况下，公示是没有多大意义的)。从以上法国法的相关规定来看，单独的“意思主义”不足以保护交易安全，但是辅之以“登记对抗主义”，就使得法国在对交易安全即善意第三人保护上取得了与物权形式主义和债权形式主义的物权变动模式下几近相同的法律效果。当然，意思主义下公示的自主选择性可能会威胁交易安全。以不动产买卖为例，双方达成交易之合意所有权即发生移转，登记并非强制性要求，如果出卖人并非有权处分或卖给第一取得人后又卖与第二取得人并为登记，此时，买受人可能就无法取得所有权。在物权形式主义和债权形式主义的物权变动模式下，通过强制登记制度，能够有效避免以上两种损害交易安全情况的发生。但是，意思主义下公示的自主选择性有其合理的一面，由于交易双方都是理性的私法主体，应该能够预见交易的风险。如果认为交易可能存在风险，可以支付一定登记费用，通过登记来保证交易的安全性；如果预测交易不太可能存在风险，则可不去登记从而省去登记费用；如果预测错误，最终未能取得所有权的，也只能自己承担损失，这是意思自治的结果。另外，即便规定强制登记制度也不能使所有不动产交易人都进行登记，在物权形式主义和债权形式主义的物权变动模式下，也存在为了图一时的便利或规避法律而不进行公示的情形。

由此可见，意思主义的物权变动模式在交易安全保护上并不逊于物权形式主义和债权形式主义的物权变动模式。“实际上，各国物权变动的立法模式都是本国长期历史传统、社会生活实践与法学理论研究相互融合的产物，自有其合理之处。”[5]256

基于此，我国《物权法》承认了登记对抗的意思主义物权变动模式。《物权法》第127条第l款规定：“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。”第129条规定：“土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记；未经登记，不得对抗善意第三人。”第158条规定：“地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记；未经登记，不得对抗善意第三人。”依以上法律规定，在土地承包经营权的转让和地役权的设立中，“当事人订立合同即发生物权变动的效力，物权变动的效果直接系于当事人的意思，不公示(主要限于登记)不得对抗第三人。……登记仅为对抗要件而不决定物权变动之发生，物权变动之法律效果系于当事人之意思，这就是典型的债权意思主义的物权变动模式。登记对抗主义意味着不登记当事人也可取得物权，一旦第三人因登记取得物权或享有优先于受让人的权利，那么已经取得的‘物权’应当让位于登记权利人或享有更优先权利的人。”[6]85

二、《物权法》承认意思主义物权变动模式所带来的弊端及解决方案

(一)《物权法》承认意思主义物权变动模式所带来的弊端

法国采取意思主义物权变动模式是与《法国民法典》体系和立法传统相适应的，而我国《物权法》承认意思主义物权变动模式是否与我国业已形成的以及将要采用的民事法律体系相契合值得思考。

依债权契约发生所有权移转的物权变动理论和法国民法采用的学院体系密切相关，即继受盖尤斯《法学提要》*《民法讲义Ⅱ》一书的译者将Institutiones翻译为《法学提要》，在我国，通常将Institutiones称为《法学阶梯》，特此予以说明。(Institutiones)的法国民法，不区分物权、债权，而采取以契约和买卖等方式取得所有权的体系构成(此体系重视所有权的取得，并以契约等为取得方式)，在此体系下当然物权依当事人意思表示发生变动(所有权的转移为契约的效果)。[7]35—36在立法方法上，《法国民法典》未将物权与债权从总体财产中分离出来，也没有形成独立的物权与债权编从而将物权和债权定位于不同的制度，进而分别赋予物权和债权各自的原因和效果。这一物债不分的做法，必然导致法国法上的物权变动和债权变动的意思无从分立，而只能是一个总括的意思，物权仅须依照当事人意思表示即可发生变动，因此，意思主义的物权变动模式是《法国民法典》物债不分的立法方法的必然产物。从另一方面来看，在意思主义的物权变动模式下，仅有一个总括意思的存在，双方基于一个意思却产生履行请求权和物权变动两个法律效果，这样，从法律效果上可以将物权和债权区分开来，但是很难从原因上将物权和债权划分清楚。因此，意思主义的物权变动模式又是导致法国法下物债不分立法体系形成的内在原因。

而在德国物权形式主义的物权变动模式下，“物权移转必须具备物权合意这一理论的构成基础是严格区分物权和债权的潘德克吞体系。该体系下债权独立成编从而将物权和债权定位为不同的制度，分别赋予其各自的原因与效果。即物权(的设定)依据设定物权之物权法上的合意(物权合意)进行，并立即发生物权得丧变更的效果；另一方面债权(契约、债权的合意)仅在当事人间发生债务关系(义务的履行关系)，并不当然产生物权效果。此严格区分物权、债权的理论体系为德国民法的特征，其形成基础为罗马法的《学说汇编》。”[7]37在立法方法上，基于绝对权与相对权之区分，产生了对物权和对人权两种不同的财产权利，《德国民法典》将两种权利分别纳入物权与债权编，从而将物权和债权定位于不同的制度，形成了潘德克吞式编纂体例。虽然我国学者对于我国《物权法》是否承认了物权形式主义的物权变动模式存有争议，但是以物债二分核心的潘德克吞式编纂体例“实际上已经为我国民事立法、实务和学术界所接受，《民法通则》、《物权法》、《合同法》、《侵权责任法》的章节安排、所使用的概念术语和确定的民事权利体系，已经借鉴了《德国民法典》的立法经验”[8]46。物债二分无论在立法层面还是在司法层面，都被广为接受，应该说，我国业已形成了物债二分的法律体系。因此，我国《物权法》承认意思主义物权变动模式与我国物权与债权严格区分的立法传统和现实不相吻合。在我们正在进行的民法典制定过程中，绝大多数学者均主张应继续保持物债二分的民事法律体系*王利明教授和梁慧星教授主编的中国民法典草案(学者建议稿)均采用了物权和债权编两分的立法体系，尹田教授、崔建远教授、李永军教授、陈华彬教授、王轶教授等我国著名学者均赞成未来民法典采取物债二分的立法体系。，这样就意味着，我国《物权法》承认意思主义物权变动模式与我国将要采用的物权与债权严格区分的民法典立法模式相冲突。 我国《物权法》承认意思主义物权变动模式不但与我国业已形成的以及将要采用的物债二分的民事法律体系不相契合，而且与《物权法》所肯定的物权的基本概念和原理相冲突。在意思主义的物权变动模式下，物权变动仅依当事人意思发生变动，交付或登记仅仅为对抗要件，这样，就会出现，依意思表示所取得的物权可能由于未交付或登记之公示方式而无法对抗第三人的结果，于是便会产生这一依意思表示所取得的物权是否为物权之困惑*在日本，就这一依意思表示所取得，而不得对抗之物权的性质有很大争议，主要有物权效力否定说或债权效力说、不完全物权效力说和第三人可否定其效力说三种学说。实际上，无论采哪一种学说，都否定了日本民法下物权的绝对效力，即在日本法下，物权是不具有德国法下绝对性和排他性的特点的。参见[日]我妻荣著：《民法讲义》新订物权法，罗丽译，中国法制出版社，2008年版，第156～157页。。“按照登记对抗说，基于未经过公示方法也可以取得物权，也就是承认合意可以创设物权，物权和合同债权的区分并不是十分严格，物权的概念只能强调其支配性，而不能强调其对世性，这与我国民法理论对物权概念所形成的共识也是不同的”。[9]实际上，在意思主义的物权变动模式下，物权的特点与物权形式主义的物权变动模式下有所不同，两种物权变动模式都承认物权的本质属性是对物的支配性，至于物权是否应具备绝对性和排他性的特点则有所不同。在意思主义的物权变动模式下，物权与债权区分不是很明晰的一个很大原因在于并不承认物权的绝对性和排他性，而在物权形式主义的物权变动模式下，物权行为的独立性是以严格区分物权和债权为前提的，因此，必须承认物权的绝对性和排他性，以区别于债权的相对性和非排他性(相容性)。我国民法通过对苏联法律制度的学习和模仿，间接接受了物权形式主义的物权变动模式下物权与债权的严格区分，并通过《物权法》确立了我国物权之绝对性和排他性的特点。《物权法》第2条第3款规定：本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。以上规定，除了承认物权具有支配性外，还认可物权具有排他性，其所规定的物权概念与特征有别于意思主义物权变动模式而与物权形式主义物权变动模式相契合。

综上，我国《物权法》所承认的意思主义物权变动模式与我国业已形成的以及将要采用的物债二分的民事法律体系和《物权法》所肯定的物权的基本概念和原理相冲突，导致我国民法体系混乱。

(二)解决方案

为了改变《物权法》承认意思主义物权变动模式所带来的法律体系冲突问题，建议在未来的民法典中不采纳现有的意思主义物权变动模式，在土地承包经营权和地役权的物权变动中采用与其他不动产物权变动一样的登记生效的形式主义物权变动模式，以登记作为以上两种用益物权产生的生效要件。

提出以上修改意见除了基于《物权法》承认意思主义物权变动模式会导致我国法律体系的混乱之外，还因为我们认为《物权法》立法者承认意思主义物权变动模式的理由并不充分。

从《物权法》立法者所给出的在土地承包经营权和地役权变动中采取意思主义物权变动模式的理由来看，两者共同的理由有三，即我国尚未建立完善的农村土地登记制度、强制登记将会增加农民负担和我国农村为熟人社会的现状导致登记公示必要性的降低。

对于我国广大农村地区尚未建立完善的土地登记制度，要求土地承包经营权和地役权的变动以登记为生效要件难以实施的理由，貌似考虑到了我国国情，实际上是在夸大我国农村建立完善土地登记制度的难度。《物权法》第127条规定：“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证，并登记造册，确认土地承包经营权。”从该条来看，农村土地承包经营权的设立是无须登记生效的，但县级以上地方人民政府有向土地承包经营权人发放土地承包经营权证并登记造册的义务。既然县级以上人民政府能够办理登记，这说明我国广大农村地区已经具备了较为完善的土地登记制度，否则县级以上人民政府如何完成登记职责？如果我国广大农村地区尚未建立完善的土地登记制度，《物权法》第127条的规定岂不缺乏可操作性？另外，《物权法》第129条规定：“土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记；未经登记，不得对抗善意第三人。”第158条规定：“地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记；未经登记，不得对抗善意第三人。”以上两个法条均将登记作为土地承包经营权和地役权变动的自愿选择而非强制的公示方式，既然《物权法》给我们提供了登记物权变动的公示方式，自然意味着在我国广大农村地区已经建立了相关的较为完善的土地登记制度，否则该规定形同虚设，毫无意义。从《物权法》的以上规定来看，较为完善的土地登记制度在我国广大农村地区的建立是《物权法》得以实施的基础，否则，《物权法》的诸多规定只能是形同虚设；从我国土地登记制度建设现状来看，较为完善的土地登记制度已经在我国广大农村地区得以建立。

对于土地承包经营权和地役权的变动以登记为生效要件强制登记将会增加农民负担的理由同样不能成立。“不动产登记费属于行政事业收费，它是为了补偿登记机构的管理成本而向当事人收取的费用。”[10]274由于不动产登记费的补偿性特点，世界各国的法律法规一般都规定不动产登记机构有权收取一定数额的不动产登记费，同时，由于不动产登记不属于营利性公示方法，所以，世界各国的法律法规也会规定在特定情况下可以减免收取不动产登记费。基于此，如果《物权法》立法者认为对于土地承包经营权和地役权的变动以登记为生效要件强制登记将会增加农民负担的话，完全可以通过免收登记费用而不是通过规定自愿登记方式来减轻农民的交易成本。*国家发展和改革委员会、财政部于2008年4月15日发布了《关于规范房屋登记记费计费方式和收费标准等有关问题的通知》(发改价格【2008】924号)规定：农民利用宅基地建设的住房登记，不收取房屋登记费，只收取房屋权属证书工本费。这一规定就是一个既通过强制登记实现交易安全，又不增加农民负担的成功立法例。

对于我国农村基本上还是一个熟人社会，农村土地使用权的流转性很差，采取强制登记公示没有必要的理由也不能成立。就《物权法》通过之时而言，“土地承包经营权的设立不要求登记，是具有一定的合理性的。但是，从长远来看，土地承包经营权的设立应当登记。因为随着土地承包经营权流转的增加，农村市场化的发展，土地承包经营权的流转会越来越频繁，因而需要逐步采纳公示的方法设立物权[5]62”。在《物权法》颁布七年之后的今天，农村人口流动性越来越强，城乡一体化建设进程日益加快，农村土地承包经营权和宅基地使用权的流转日益频繁，我国农村已经不再是一个完全意义的熟人社会，采取强制登记生效公示方式的必要性日益增强。同时，“土地承包经营权至少分为两种，其中，基于拍卖、招标产生的土地承包经营权，其主体可能是来自他乡的‘陌生人’，不强制实行登记公示制度，或仅仅实行登记对抗要件主义，众多的土地承包经营权未登记于土地档案里。他人欲了解土地承包经营权是否存在、存续期限多长、农地面积及其四至如何等情形，或是无从下手，或是知情者不予配合，或同意提供信息但索要较高的费用，再就是该信息的准确性如何保证，其权威性如何确定？所有这些，都可能损害受让人的利益，进而阻碍土地承包经营权的流转。[11]516—517” 综上，《物权法》立法者所给出的在土地承包经营权和地役权变动中采取意思主义物权变动模式而不采用登记生效主义的理由不能成立。建议在未来的民法典中不采纳现有的意思主义物权变动模式，在土地承包经营权和地役权的物权变动中采用与其他不动产物权变动一样的登记生效的形式主义物权变动模式，从而实现我国不动产物权变动模式的统一。

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