论商标使用的立法完善

许成琪

（安徽财经大学 法学院，安徽 蚌埠 233000）

论商标使用的立法完善

许成琪

（安徽财经大学 法学院，安徽 蚌埠 233000）

因为我国采取商标权注册取得原则，以往没能重视商标使用的法律意义，导致司法实践中出现了很多关于商标使用问题。完善商标法中商标使用的相关规定，把商标使用界定为识别商品来源在相关公众中产生商业影响的使用，明确取得商标权商标使用的意图，给在先商标使用保护；维持商标权权利人的商标使用及不使用正当理的抗辩；以使用效果来认定商标侵权成立及责任大小。

商标使用；商标权；商标保护

一、商标使用的概念

（一）商标使用的法律规定

我国《商标法实施条例》第3条对商标使用的做了规定，但有许多不足之处：第一，使用范围太窄，该列举式的规定，不能涵盖新形式的商标使用，例如：在网络中的商标使用。不能回答把商标在商品或服务之外的项目上使用是否是商标法意义上的商标使用，如把他人的商标在互联网上注册域名；第二，没有体现商标识别来源的功能，上述形式的出现也并不意味着就构成商标法上的商标使用,商标使用必须是发挥了商标的识别功能，才会得到商标法的保护。第三，没有区分不同阶段的商标使用在商标法上具有不同的要求。

（二）商标使用的重新定义

商标使用的内涵，会涉及到商标使用方式，使用对象，使用目的，商业影响等等多方面因素，基于商标使用中的一些共同点，笔者认为，对商标使用的规定，可以采取概括定义加列举的方式对其进行规定，也可在总则中对商标使用仅作概括式规定，然后具体到商标使用的不同阶段再作出相应的具体规定。商标使用的概括定义如下“商标使用是指将商标使用用于商品、服务或与之有关的对象上，或者利用图像，影像，电子媒体或其他媒介物，表明该商品或服务的来源并在相关公众中产生商业影响的行为”。[1]20

二、商标权获取中的商标使用

（一）申请人注册时声明商标使用的意图

我国《商标法》规定取得商标权只要求注册即可，未要求商标使用，这样的立法设计有失妥当，会导致恶意抢注、盲目注册、买卖商标等这些违背了商标法的立法宗旨，不劳而获的投机行为。

美国坚持使用取得原则基础上也借鉴了注册理论。依据《兰哈姆法》相关内容，商标使用是取得商标权的必要条件，但注册了的使用在法律效力上具有优越性，从中我们可以看出注册与商标使用之间的利益平衡。借鉴之处，在坚持注册取得商标权的原则下，重视申请人商标使用意图，建议明确规定：“申请人在申请商标注册时需说明商标使用的意图。”

（二）在先的商标使用可对注册提出异议并制止恶意抢注

《商标法》第30条是关于注册商标异议的规定，第31条是关于制止抢注的规定。不足之处：对异议人没有做任何的限制，这会导致异议人的范围的无形过大，异议权滥用，[2]4而对可以制止恶意抢注的在先商标使用，要求具有一定影响的商标，无形中把普商标通排除在外并且“一定影响”标准不好认定。

对于第30条，从物权法的不动产异议登记制度中吸取经验，其内容为“可以对不动产登记提出异议主体是相关权利人或利害关系人，异议行为不当造成损失的，要承担相应的损害赔偿责任”。引入商标法：“在先商标的使用人或利害关系人，可以提出异议，异议时在先的商标使用人要提供在先商标使用的证据，异议不当造成申请人合法权益受损的，申请人可要求损害赔偿。”

对于31条，应把在先商标使用人和其他的在先权利人区别开来，因为在先的商标使用人并不享有商标法意义上的商标权，对其进行保护不是基于其法律上的权利，而是基于使用利益，而其他在先的权利是民事权利。建议把“一定影响”去掉并把在先的商标使用作为独立的一项进行规定，赋予在先的商标使用人一定期间内的撤销权。

三、商标权维持中的商标使用

（一）商标使用维持商标权

在维持商标权方面，各国均从反面规定了“商标不使用撤销制度”，而从正面的界定维持中的使用更具现实意义。笔者认为，重点在于商标权人的实际使用，维持商标权的商标使用应当符合以下几个条件：

第一，必须是商标权人或商标权人控制下的使用，商标权人控制的使用，包括许可使用和经商标权人同意的使用，这体现了商标权人主观使用意图，是积极维护权利的一种表现。而其他非商标权人的主动使用，都不视为商标权人的使用。第二，在中国客观的商标使用商标权维持上要求具有地域性，因此对在域外的商标使用不能产生维持本国商标权的效力。客观的商标使用，是指进行了有商业性影响的使用，使得相关产品与商标建立起了特定的联系，发挥了的商标功能。[2]7第三，不要求必须是合法使用维持商标权的使用，解决的是商标权人是否在客观使用商标，而不是使用中不规范之处。使用注册商标在商品或服务上如违反相关法律规定的，如产品质量不合格，未获许可证等，这是经营者本身的违法，应依据相关法律的规定进行处理，而不是应商标法去调整。第四、在注册指定的商品或服务上使用注册指定商品或服务之外的其他商品或服务上使用，不够成对注册商标权维持的使用，我国实行注册取得制，之前都没在相关的产品上进行注册取得权利，何来后续的权利维持。

（二）商标不使用注销商标注册

商标注册的目的是为了获得商标权，但并非商标权一经取得就会无条件无期限的存续下去。《商标法》第44条，商标不使用撤销注册制度。不足之处：一是“撤销”的用语，“撤销”与“注销”是两个不同的法律概念。二是3年的期间的起算点没有明确，实践适用混乱。三是没有吸纳不使用正当理由的抗辩，没有对不使用正当理由做出解释。

1.“可撤销”是指因意思表示不真实存在效力瑕疵，赋予相对人一定期限的撤销权，相对人在法定的期间内行使撤销权,则该行为自始无效。“注销”是对长期不使用或使用不当的一种事后处置，效力发生在注销日。建议把“撤销”该为“注销”。这样的法律概念更为准确，符合法律用语的严谨性，使得相关的法律概念在法体系中具有同质性。

2.对3年不使用期间的起算点，曾在2006年的商标法修稿中做了明确规定“商标权人自撤销申请时已经使用该注册商标的，不予撤销，但商标权人因知晓他人将申请撤销，而自申请撤销前3个月内开始使用的除外”，但没有被后来的商标法所采纳。日本《商标法》第50条第3款对此也做了类似规定①。建议起算点从撤销申请提出之日起开始计算，并规定撤销申请提出前的一定期限内商标注册人为了阻止撤销申请的效力临时性的商标使用除外。

3.商标注册一旦被注销，该商标标识符号将回归到共有领域，为了平衡商标权人利益、维护市场秩序的稳定性。建议参考欧共体《商标条例》的相关内容，规定商标权人在注册后连续3年停止使用注册商标，商标局可注销该商标注册，除非有不使用的正当理由，如政府禁令，企业破产等理由。[3]

四、商标侵权中的商标使用

（一）商标使用认定商标侵权

商标使用在判定商标权侵权中至关重要，在后的商标使用人只有构成商标意义上的商标使用才会构成商标侵权，如是合理的商标使用则不够成侵害商标权，如新闻报道中商标的使用，记叙性的使用等。我国商标法第52第1款规定，近似的商标用在近似的商品上构成侵权。不足之处：近似标准的判定不好界定，没有体现商标保护中侵害商标权的实质性要件，防止混淆是商标保护的基本出发点。[4]混淆理论在判定商标侵权方面更具科学性。因此我们应当禁止的是未经商标权人许可会造成相关公众混淆的商标使用行为，建议把混淆的可能性作为认定商标侵权的标准，即“未经商标权人许可，使用商标，易使相关公众对来源认识错误或认为来源与商标权人有特定联系的，属于侵害商标专用权的行为”。

（二）商标使用影响侵权责任的承担

在赔偿数额方面商标使用同样也应起决定性的衡量作用。而商标权作为一种财产权，赔偿数额遵循损益相等原则。商标法第56条的规定，侵权的赔偿数额，为侵权期间侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人所受损失，数额按上述标准难以确定的，法院有一定数额的自由裁量权。

不足之处：对是适用商标权人在侵权期间所受的损失，还是适用侵权人在侵权期间所获得利益，没有明确先后适用的顺序，致使当事人可以自由进行选择，而实践中，各方都会提出对自己有利主张，这样就不具备法律确定的指引性，也不利于实际操作。

没有考虑商标价值的特殊性，如商标使用仅创造很小的商标价值，而在后的商标使用创造巨大的商标价值，在确定商标侵权数额方面，如机械的按照所获利益或所受损失处理，将违背公平原则。在苹果公司与深圳唯冠的关于ipad商标侵权案件中，我们能够看出商标价值的真正创造者是苹果公司，是在后的商标使用人成就了ipad的品牌价值。建议把商标权人的实际损失作为第一顺序的赔偿标准，侵权期间所获的利益作为第二顺序，把侵权人与被侵权人各自的商标使用情况作为确定赔偿数额方面的参考依据。

注释：

①日本《商标法》第50条第3款规定，从提出不使用撤销请求之日前3个月开始到撤销请求预告登记之日期间，在日本国内，商标权人、独占许可使用权人、普通许可使用权人在指定的商品或者服务范围内使用注册商标，如果请求人能够证明该使用是被请求人在得知其提出不使用撤销请求后开始的，则不属于第50条第1款所说的使用注册商标的行为。但是，被请求人有正当理由的除外。

[1]张德芬.商标使用界定标准的重构[J].知识产权,2012,(3): 20.

[2]张玉敏.论使用在商标制度中的构建作用——写在商标法第三次修改之际[J].知识产权,2011,（9）.

[3]冯翔.我国商标保护法律制度的检讨与反思[D].西南大学，2011.

[4]金燕娟.商标使用的认定——以美国、日本、台湾地区比较为视角[D].华东政法大学，2011.

D920.4

A

2095-3763（2013）04-0056-02

2013-04-09

许成琪（1985-），女，安徽省蚌埠市人，安徽财经大学民商法专业2011级硕士研究生，研究方向为知识产权。