对流浪儿童的监护法律责任之探讨

邱思萍

（福建师范大学法学院 福建福州 350007）

2012年11月16日，贵州毕节五名男孩因在垃圾箱里相聚取暖致死。这现代版《卖火柴的小女孩》的悲剧带来了强大震撼力，引起了舆论的强烈关注。在舆论的强大问责下，当地的8名官员也因此被免职，被网友们戏称躺着也中枪。每每有关流浪儿童事件的曝光，舆论都会剑指社会救助制度，不断指责该制度的满目疮痍，千疮百孔。当然，目前我国社会救助制度对流浪儿童的救助保护存在立法缺陷，很多学者也提出了诸多完善的建议。笔者认为研究我国流浪儿童救助保护法律问题的一个最重要方面是明确对流浪儿童的监护法律责任。

一、现行监护制度的立法缺陷

虽然我国的《民法通则》、《婚姻家庭法》、《未成年人保护法》和《预防未成年人犯罪法》等法律都从不同的方面对未成年人的监护制度作了规定。然而，父母以及其他监护人的监护不利或监护失职是造成未成年人外出流浪的一个最主要原因。可见我国现行监护制度的缺陷不仅是引发流浪儿童大量出现的直接原因，也是出现儿童反复流浪和回归安置难的主要原因。

（一）监护人主体确定形同虚设

《民法通则》明确未成年人的父母是未成年人的监护人，只有出现未成年人父母已经死亡或者没有监护能力的情况下，由祖父母、外祖父母、成年兄姐、关系密切的其他亲属或朋友作监护人。由于我国法律关于监护能力的规定相对简单化和缺乏实践性，因此实践中虽然对流浪儿童确定了其法定监护人或其他监护人，但是其监护人由于身体健康状况、经济条件以及与被监护人在生活上的联系状况等客观因素并无法真正履行对流浪儿童的监护义务。即使在确定监护人之后，也并不意味着流浪儿童问题的彻底解决。《民法通则》还规定在没有自然人充当监护人的情况下，由未成年人父母所在单位、居（村）委会或民政部门担任监护人。事实上，由单位、村（居）委会或民政部门充当监护人是形同虚设的规定，客观上很难也无法真正履行监护职责，往往成为各监护主体之间推诿扯皮和逃避责任的借口。

（二）监护人法定义务过于概括

《最高人民法院关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见》和《预防未成年人犯罪法》这些法律和司法解释对监护人的法定义务都做出了很明确的规定，但过于概括，缺乏具体详细的规定。如监护人应依法照顾被监护人的生活，保护被监护人的身体健康，对被监护人进行管理和教育。监护人对被监护人如何进行“照顾”？具体有哪些体现？ “管理”到什么程度？进行哪些“教育”？再如父母或者其他监护人对未成年人不得放任不管，不得放弃监护职责，不得让不满16周岁的未成年人脱离监护人单独居往。“放任不管”主要有哪些具体表现？什么状态应认定“脱离”情形 ？诸多法定义务都没有具体详细的规定。众所周知，流浪儿童的出现往往是因为监护人对被监护人疏于管理和教育，缺少必要的沟通和交流，从而导致被监护人宁可外出流浪。

（三）委托监护制度缺乏操作性

我国《未成年人保护法》第16条虽然规定了当父母因外出务工或者其他原因无法履行对未成年人监护职责时，法定监护人应当委托有监护能力的其他成年人代为监护。但是委托监护人必须具备的法定监护条件不明确，委托给其他成年人行使的监护职责范围不明确；委托监护人需要承担的法定义务不明确；委托监护人的监督制约机制不明确等等诸多不明确性，导致委托监护制度缺乏操作性。相关数据显示“留守儿童”已经成为流浪儿童的主要组成部分，“留守儿童”这特殊的群体大多是由于缺失家庭和社会的关爱，宁可外出流浪，甚至是反复流浪。目前我国委托监护制度对委托监护如此简单地规定，亟需立法进一步给予具体明确和规范。

（四）监护人法律责任落实难

我国《民法通则》和《贯彻执行(民法通则)的意见》规定监护人如果侵犯了被监护人的合法权益，可以以民事侵权为由向人民法院起诉，也规定了当监护人不履行监护职责时，其他有监护资格的人可以向人民法院起诉变更或撤销监护人以保护被监护人的合法权益。但是由于家庭的隐私性，监护人以什么样的方式和方法履行监护职责？是否出现家庭暴力？家庭以外的人很难知情，即使知情也很难真正为被监护人维权。《未成年人保护法》和《预防未成年人犯罪法》规定当监护人不履行法定监护义务的法律责任多是，劝解、训诫、制止、责令当事人改正或极其轻微的行政处罚，没有严厉的惩戒措施，缺乏法律的威慑力。真是由于缺乏对监护人行使监护职责的有效监督和监护人监护不利或监护失职承担无实质性内容的法律责任，所以出现一些未成年人因为被监护人遗弃、虐待而被迫外出流浪甚至反复流浪。

二、流浪儿童的监护责任主体辨析

不容置疑，流浪儿童问题的根源在于家庭，未成年人脱离监护，流落街头，父母以及其他监护人有着不可推卸的法律责任。但是对于已经出现的流浪儿童问题则是国家的主要责任，因此，从法律上明确监护责任主体是从源头上解决流浪儿童问题的关键。

（一）父母和其他监护人

流浪儿童属于未成年人是无民事行为能力人和限制民事行为能力人，我国现行 《民法通则》、《婚姻家庭法》、《未成年人保护法》等相关法律已经明确了未成年人的法定监护人和其他监护人。因此，父母或其他监护人在预防儿童流浪、积极主动寻找流浪儿童以及对回归家庭的流浪儿童的继续监护等方面作为监护人有着不可推卸的法律责任。

（二）国家

国家成为监护人来自于一句古老的法律格言“国家是一切的保护者”。英国13世纪出现到15世纪后期行程的衡平法理论也认为“国家是少年儿童的最高监护人，而不是惩办官吏”。[2]我国现有的监护制度是以家庭监护为中心，但是由于有关民事监护制度的立法缺陷，现行的监管制度在预防和处理流浪儿童的法律问题上发挥的作用极其有限。在家庭监护缺失的情况下，国家未能及时采取有效措施给予救助和监护也是导致未成年人外出流浪的重要原因之一。“不在亲权下的未成年子女应如何教育、保护，无民事行为能力人或限制民事行为能力人的民事活动代理等等问题的出现，对法律调整的依赖性日益突出。国家权力的介入已成为必要。国家公权日益深入地介入到家庭内部关系中。”[3]因此，未成年人的监护问题已经不再是纯粹的家庭内部事务，我国应该通过立法对未成年人的监护确立一种适度干预理念。国家公权的适度介入不仅仅是构建保护流浪儿童安全网的最后一道防线，也是当今社会发展的必然要求。“毕节事件”中地方官员被问责也就体现了国家作为监护人有着不可推卸的法律责任。

三、完善流浪儿童的监护法律责任

纵上所述，流浪儿童问题归根到底就是一个法律问题，单从法律上明确监护责任主体远远不够，要从源头上解决流浪儿童问题的关键还在于明确并落实监护人法律责任。只有通过法律责任来制约制裁监护人，才能督促监护人依法履行监护义务。笔者认为应从家庭监护和国家监护两个层面上完善监护法律责任。

（一）家庭监护

如上所述，我国有关家庭监护法律制度存在缺陷，应该进一步完善。首先，明确规范监护人的范围。建议《民法通则》以及相关法律取消由单位、村（居）委会或民政部门可以作为监护人的规定，从而避免监护缺位和互相推诿的问题出现。笔者也认可应该将认定和衡量监护人能力的标准具体细化，同时明确担任监护人的近亲属的范围和顺序，进一步具体规定不同顺序监护人之间转换的条件和程序。[4]

其次，细化监护人的监护职责。将现行有关监护义务的概括性法律法规结合司法实践以列举的形式加于具体细化，同时，依据权利和义务一致性原则，在确定监护人义务的同时也应当相应的赋予监护人权利，如对支出费用求偿权、报酬请求权和受监护人财产的占有权、使用权等以调动监护人的积极性。

再次，建立完善的监护委托制度。建议明确监护委托的法定情形；具体规定受委托监护人必须具备的形式要件和实质要件；明确委托监护人的权利和义务，建立委托监护监督机制和失职的责任追究机制等。

最后，强化监护人不正当履行监护职责的法律责任。建议在现有的处罚方式中增加较为严厉的惩戒措施如行政拘留。把监护不利或失职应依法承担相应的民事责任、行政责任甚至刑事责任的情形也加于详细规定，体现法律的威慑力，督促监护人依法履行监护责任。

（二）国家监护

有效解决流浪儿童问题是一个系统工作，我国在完善家庭监护立法的同时更应注重国家监护立法。国家监护义务一般包括三个方面：法定情况下国家直接或代为监护义务；国家的监护监督义务和承担“监护权强制转移”后的监护义务。[5]

对于流浪儿童的国家干预而言，流浪儿童权益保护是最重要内容，要保障流浪儿童的基本权利，对他们进行保护和教育，提高、改善他们的生存状况和生活水平，达到社会安定的目的。[6]首先设立专门的国家监护机构，履行国家监护职责。如上所述，我国目前履行国家监护职责的是村（居）民委员会、监护人的单位以及民政部门，形同虚设，互相推诿责任。因此，应该取消上述部门担任国家监护人的资格，由民政部设立专门的机构来履行国家监护职责，监护机构委托具有监护能力的政府或民间组织进行监护，并给予经济和政策上的扶持。

其次，设立专门的监护监督机关，履行监护监督义务。流浪儿童问题出现重要的原因之一缺乏有效的监护监督制度，无法督促监护人更好的履行监护法定职责。我国目前只有最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第20条的规定对公权力监督监护机构做了概括性的规定，我国应对专职监护监督机关的设立、职权、职责和监督机制做出具体规定，通过有效的立法形成健全的监护监督机制。笔者建议应由国家监护机构选聘专门的监护监督人进行监督。鉴于我国现实情况，由被监护人所在地村（居）民委员会担任监督人，承担监护监督职能。一旦发现一些严重侵害被监护人利益的行为，有权要求监护人改正，必要时可向国家监护机构举报或向法院起诉由法院撤销其监护资格并承担相应的法律责任。

最后，制定流浪儿童的救助制度，保障其基本权利。流浪儿童问题是客观存在的社会问题，民法、行政法和刑法在治理流浪儿童问题的作用是有限性，社会保障法则是治理流浪儿童问题的重点和核心，“流浪儿童是社会的弃儿，应该得到特殊保护并保障福利优先”[7]对流浪儿童的救助和监护是国家应当履行的监护职责。我国应尽快制定和实施以保障流浪儿童基本权利为核心的《流浪儿童救助管理条例》等相关的儿童福利条例，进一步明确救助管理的机构、方式、职责和法律责任，为加强流浪儿童的救助保护工作提供专门的法律依据。

[1]肖建国.中国少年法概论[M].徐州：中国矿业大学出版社，1993：125.

[2]杨大文.亲属法[M].北京：法律出版社，2003：266.

[3]于晓辉.流浪儿童救助保护法律问题研究（硕士学位论文）[D].石家庄：河北师范大学，2008：29.

[4]钱小萍.论国家对未成年人监护义务的实现[J].法学杂志，2011（1）.

[5]钟钢，李小玲.流浪儿童之法律保护[J].公民与法，2011（3）：15.

[6]李遵英等.救助保护流浪儿童国际研讨会论文集[M].石家庄：河北教育出版社，2004：49.