不安抗辩权行使条件探析

陈 宁

（上海交通大学 凯原法学院，上海200030）

不安抗辩权行使条件探析

陈 宁

（上海交通大学 凯原法学院，上海200030）

不安抗辩权作为合同交易过程中保障合同顺利进行以及维护当事人权利的重要途径，在实践中的适用非常普遍。但在适用过程中，因为立法的相对简洁以及实践中案情的多样复杂化，导致不安抗辩权的运用出现多种问题，集中体现在对其行使条件的判断上。而通过对众多实践案例的观察可以总结得出——一些诸如行业标准、合同目的、时间截点等未在法律条文中明文显现的因素则可以为案情的清晰判断提供有力的评判依据，从而使得复杂的案件获得恰当的解决。

不安抗辩权；行使条件；完善建议

就立法而言，我国《合同法》第68条就不安抗辩权的适用情形进行了列举；就司法实践而言，因为不同类型的合同可能涉及不同的具体情况，笼统模糊的定义在进行细节判断的时候就显得毫无作用，而恰恰是这些细小环节的认定将决定案件的最终判决。以海南天阁制冷工程有限公司与海口保税区际中药业有限公司建设工程施工合同纠纷案①该案涉及案件案号：海南省海口市中级人民法院（2008）海中法民二初字第84号民事判决；海南省高级人民法院（2010）琼民一终字第6号民事判决；海南省海口市龙华区人民法院（2010）龙民一初字第361号民事判决；海南省高级人民法院（2012）琼民再终字第2号判决；海南省海口市中级人民法院（2013）海中法民再终字第14号判决。为例，整个案件历经多次判决，旷日持久，而核心问题就在于天阁公司的不安抗辩权是否成立这一焦点上。

一、基本现状

纵观整个不安抗辩权的行使过程，问题主要集中在行使条件的判断。而本文的研究目的即通过对现有立法及司法状况的观察，对不安抗辩权的适用完善进行探析。

结合具体的案件来看，对于不安抗辩权的行使条件的研究过程具有两个突出特征：一是多样化，因为不安抗辩权是《合同法》规定的适用于各种合同类型的一种抗辩权，因而结合不同的合同类型，不同的具体情形及合同所涉及的行业特征等等就会产生各式各样的情况，使得案件相应的判断标准也可能呈现出复杂多样的状态；二是时间性要求突出，时间点在不安抗辩权成立与否的界上等起到决定性作用，而在现有立法中，对于时间点的规定依然是个盲区，并且结合不同的案情，标的物、客观环境等具体因素的不同很大程度上也决定了时间点确定的困难性。

二、有关不安抗辩权行使条件的分析

根据《合同法》第68条的规定，不安抗辩权的行使只需要满足以下几个条件：一是由先履行一方提出；二是不安抗辩理由属于法律规定的四种情形；三是有确切依据证明符合法律规定的不安抗辩情形的成立。但结合具体案例来看，不安抗辩权的正确适用还需要考虑以下问题。

（一）不安事由的界定

法定的不安抗辩事由主要包括：（1）经营状况严重恶化；（2）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（3）丧失商业信誉；（4）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。以上四类情况，在实际案件中，除了第二类存在明显的行为表征而易于判断外，其他三项因为法律解释的复杂性与不确定性，均易使人处于模棱两可的状态。因此，在司法实践中，就急需要具体的标准来衡量这些因素，而通过对该类案件的分析总结，可以从中归纳出以下两个基本判断因素。

1.行业标准

以前文所述海南天阁制冷工程有限公司与海口保税区际中药业有限公司建设工程施工合同纠纷案为例，再审法院认为“就其与交通银行海南省分行之间的贷款纠纷判决生效后，仍然没有偿还银行债务，被原审法院就其土地使用权及地上建筑物依法强制执行并已经公告进入拍卖程序。因此，天阁公司面临工程款不能获得支付的风险已成为现实”②引自判决书：海南省高级人民法院（2012）琼民再终字第2号判决。而判定天阁公司中止履行并进一步要求解除合同属于行使不安抗辩权的正当行为。可见，作为制造企业的际中公司，失去厂房已经丧失了生产制造的基本条件，根本无法继续经营，即“经营状况严重恶化”。

又例如海南省建筑工程总公司与海南宝胜置业有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案①案号：海南省高级人民法院（2011）琼民一终字第26号。。经法院审理认为，“宝胜公司已经按合同约定扣留海建公司工程结算款的3%，作为工程保修金②中华人民共和国建设部、财政部于2005年1月12日颁布实施的《建设工程质量保证金管理暂行办法》第2条“本办法所称建设工程质量保证金（即保修金，以下简称保证金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。”，故海建公司已经为工程质量问题提供了相应担保。按实际司法造价鉴定结果，该保修金足以支付有关质量问题的实际修复费用，因此不存在海建公司不能履行保修义务的可能。因此，宝胜公司不安抗辩权的主张不能成立，不能因此阻却其逾期支付工程结算款的违约责任”。因此，在建设工程承包合同中，依据建筑行业的相关规定可以判定是否具备履行债务的能力。

以上两个案例主要体现了制造业及建筑业的行业标准，而在中国银行股份有限公司乌鲁木齐市北京路支行与封思源借款合同纠纷上诉案③案号：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（2012）乌中民二终字第202号。中，则体现了银行办理房贷事项的行业规定。此案经法院审理后认为，“中行支行有权利也有义务要求办理他项权证，一方面，此为中行支行债权的担保；另一方面，此亦为对封思源物权的保障。故本院认定中行支行就涉案合同的履行不当，封思源就此行使不安抗辩权符合法律规定”。由此可见，在房贷案件中，不安事由主要体现为依法需要办理的权证是否已经办理以提供给当事人充分的权益保障。

综合上述几个案例来看，每个行业都有其具体的规定，因而，在判断是否经营状况已经严重恶化，或是否存在其他可能造成债务履行能力丧失情形时，应当结合其行业内的特殊规定，或者根据行业的基本特征来进行判断。例如，最高人民法院印发《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的通知（法发〔2009〕40号）规定，“一般的营业性单位，当其营业执照被吊销、注销、撤销，或是歇业、被有关部门责令整顿的情况下，则即可认定为丧失或可能丧失履约能力”。

2.合同目的

因案件双方当事人签订合同往往具有一定的目的所在，故而能否使合同目的得以实现也是判断不安事由是否成立的要素之一。如合同目的难以实现，则应当可以作为先履行一方抗辩以维护自身利益的依据。以下文两个案例为例。

在北京世纪春天房地产开发有限公司与孙小凡保证合同纠纷上诉案④案号：北京市第二中级人民法院（2011）二中民终字第18772号。关联案件：北京世纪春天房地产开发有限公司与张栋保证合同纠纷上诉案，案号：（2011）二中民终字第18773号。中，法院经审理认为“对于孙小凡提出的有关房屋质量、车位等与孙小凡的居住与生活质量密切相关的问题，世纪春天公司却迟迟不予解决，这就使孙小凡对世纪春天公司的商业信誉产生了合理怀疑，由此造成孙小凡对于应支付的款项存在不安心理，孙小凡在世纪春天公司未将问题解决之前，中止履行付款义务理由正当”。在该案中，当事人购买房屋的主要目的是为了居住生活，但房屋出现严重的质量问题，导致居住这一基本目的不能实现，使得先履行方对该合约的履行存在不安事由，故引用不安抗辩权作为依据并无不当。而在另一起案件——湖南某某电器有限公司诉李某某房屋租赁合同纠纷案⑤案号：长沙市芙蓉区人民法院（2009）芙民初字第2756号。中，法院经审理认为“李某某是在房屋产权人华明置业明确否定房屋转租关系，某某公司无法获得房屋产权人对转租关系的认可，导致李某某开设宾馆的合同目的无法实现……李某某依法行使不安抗辩权的停交租金的行为应依法受到法律的保护，不属于违约，不应承担违约责任”。本案中，当事人李某某的合同目的是开设宾馆，而华明置业否定其承租权并要求解除与某某公司的租赁关系的行为使得其目的无法实现，故而该合同目的即是衡量某某公司已不具备继续履行合同能力的因素。以上两起案件充分证明了合同目的在判断不安事由是否成立方面的作用。但仍需注意的是，合同目的往往对应的是合同的主给付义务，如受到影响的只是从给付义务，则在一定程度上无法对合同目的造成根本性的损害，因此也就不能够使得不安事由正当成立。以北京浩源同创智能科技有限责任公司与河南省信息化发展有限公司买卖合同纠纷案⑥案号：河南省郑州市中级人民法院（2012）郑民四终字第1326号。为例，法院经审理认为“北京浩源公司提供了货物，河南信息化公司验收合格并投入使用，北京浩源公司已履行了主合同义务，河南信息化公司仅以北京浩源公司未履行合同附随义务，拒绝履行其支付货款的主合同义务，其行为不当，其行使不安抗辩权的理由不能成立，故其辩解意见不予采纳”。由此可见，虽然相关附随义务是法律规定必须履行的⑦例如按照我国的相关法律规定，应当有报关手续和相应的检测合格文件，这样才不致于逃避海关监管，同时，也使使用产品的用户对产品质量予以放心，并且在该设备所用工程验收过程中，报关单也是不可缺少的重要报验资料。，但不必然构成对合同目的实现与否的本质性判断因素，也就无法成为证明不安事由成立的依据。故，合同目的这一衡量因素的运用首先要考虑所使用的理由是否能够构成对合同目的的根本性损害，然后才能以此作为不安抗辩中不安事由成立的依据。

（二）不安事由出现时间对不安抗辩权成立与否的影响

《合同法》第68条并未明文规定不安事由出现的时间对不安抗辩权的成立有无影响，因而实践中不同的判案人员不同的理解就产生了完全不同的几种观点。

第一种观点认为，只有在合同订立以后发生财产状况恶化的情况才可以适用不安抗辩权。若订约时财产已显著减少，无论当事人是否知道，都不得援用不安抗辩权，而只得援用民法关于因错误、欺诈等原因而发生的民事行为的规定，通过请求撤销民事行为等其他途径获得救济［1］。而从外国立法例来看，也多有国家采用此规定。例如《德国民法典》第321条明确规定，“根据双务合同负有先行给付义务的人，如果另一方当事人的财产于订立之后明显减少，致有妨碍对待给付请求权的行使之虞时……可以拒绝履行自己的给付”［2］。这种规定可以将不安抗辩权的适用条件限定到一定范围之内，从而避免该权利的滥用以及与其他救济途径重叠造成的法律体系混乱。

第二种观点认为，在合同订立时已有不安事由出现也能够适用不安抗辩权。以海口市长流新区开发建设总公司与海南振海工程有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案①案号：海南省高级人民法院(2012)琼民一终字第33号。为例，法院经审理认定“当年承建的长流新区5＃道路及排水工程为全垫资工程……当时的发包方经营状况严重恶化，已经没有能力支付工程款”。故认定振海公司中止履行符合法律关于不安抗辩权的规定，应予支持。相对而言，这种观点使得不安抗辩权的适用范围扩大到最大，一方面更加有利于保障先履行方的利益，保护交易安全，使得先履行方天然地处于被动状态的弱势地位得到了有效的保障；另一方面，排除主观因素的限制，而仅以客观情况作为依据，不要求先履行方明知不安事由在合同订立时已存在，极大地减轻了先履行方的证明责任，降低了维权的成本，因为经营状况等考量因素处于不断的发展状态，或者说是不稳定的，如果苛求先履行方对经营状况等明晰，则要求过高，无法有效保障先履行方的利益，而这也将使不安抗辩权制度失去价值。此外，还可能存在后履行方基于自己的欺诈或是意思错误先履行方已知而提出抗辩的情况，如限定先履行方明知情况下不能适用不安抗辩权进行抗辩，则可能有保护恶意欺诈人之嫌。

但以上两种观点都相对极端，使得不安抗辩权的援用或是处于极度限制范围内，或是处于滥用而带来新风险的境地，因此第三种观点认为，不安抗辩权可以在合同订立时不安事由已出现的情况下使用，但必须排除先履行方明知的情况。以广东易高旅游发展有限公司与吴哲等房屋买卖合同纠纷上诉案②案号：广州省广州市中级人民法院（2011）穗中法民五终字第982号。例，法院经审理认为“涉案房屋在签订合同时处于抵押的状态，被上诉人对此情况是完全明知的”，故而，法院并未支持吴哲等人以不安抗辩为由中止支付的行为。由此可见，排除明知情况具有合理性，因为这是当事人自甘冒险，法律不应当保护这种侥幸行为，否则会进一步扩大交易风险。毋庸置疑，这样折中的处理有多重有利之处。其一，有利于保护善意当事人的合法利益。当在合同订立时如已存在丧失或可能丧失履行债务能力的情况下，而后履行方的行为又不足以构成欺诈或重大误解导致不能够行使撤销权时，先履行方可以通过主张不安抗辩权维护自己的权益［3］。其二，有利于促进交易。与主张撤销权不同，行使不安抗辩权主要通过中止履行的方式来维护先履行一方当事人的利益，从而使得合同有继续履行的可能性，推动交易，符合民法的基本原则。或许正是因为如此，不少外国立法均采用这种规定，例如《奥地利民法》第1052条规定：“必须先为给付之当事人，如因他方财产状况恶化，致有不能给付之虞，而此项情况于定约时，非因过失而不知时，得于他方对其相对给付提出保证前，暂缓给付”［4］。

（三）不安抗辩的提出时间对该权利成立与否的影响

因法律尚未明确规定，以先履行方履行期限为界，不安抗辩的提出在界限之前或之后提出对抗辩成立与否的影响并不确定。有观点认为，只有履行期限届满才可以以不安抗辩权为由拒绝给付，即中止履行。因为合同生效后、履行期届满前，虽然债务已经发生，但是给付义务尚未发生，或者说债权人的请求权尚未发生。抗辩权在性质上乃是对抗请求权行使的权利，既然对方在履行期届满前尚未取得请求权，不安抗辩也就无法发挥作用。而履行期限届满之前的中止属于其当然的权利［5］。但是，这种观点忽视了请求权的基本含义——请求权并不是只有在另一方提出诉讼或者明确的主张等“外在”的意思表示时才成立，而是双方在订立合同时，一方向另一方做出负担一项给付义务的承诺时就业已成立。即这个概念不仅表示一个特定人针对他人的特定请求可以通过诉讼来主张和执行，而且也表示一种客观的（实体法）上的权利，并且它首先体现出来的是其实体法的地位［6］。因而，不安抗辩权所抵御的请求权自合同生效时就自动产生，不安抗辩的可援用范围既包括先履行方期限届满，也包括期限未满之时。

三、不安抗辩权运用的完善建议

综上，因为我国《合同法》的不安抗辩权规定是在大陆法系传统概念上的再造，其理论的成熟度以及实践的操作价值仍然值得讨论，而完善我国现有立法体系下的不安抗辩权制度主要可以从以下两个方面展开。

（一）立法建议

总体来说，立法方面的完善目的是使得不安抗辩权在合同法体系内处于一个恰当的位置，能够充分发挥其作用的同时又不与其他相关制度造成适用的混乱。并且，在具体的适用上，提供更加丰富而翔实的细节标准，使这一制度的操作更加明朗化，从而避免滥用。

一是明晰典型有名合同的特殊判断标准：一方面各行业存在互不相同的特殊性，另一方面合同约定的目的也不尽相同。因而，最佳的规范方式是——根据有名合同的分类，大致上为每一类型的合同，或者是相近类型的合同设定相应的判断标准。例如，制造业以厂房、资金、材料为生产要素，故生产要素作为核心就可以设定为生产、加工、建筑等类型合同的基本判断标准；而经营性、服务性合同，则可以经营许可证等资质作为标准；而买卖交易类，则可以根据标的物的特性来决定……从而使得判断的标准更加具体化、明晰化。二是明确相关时间标准：现有立法的另外一个弊病就是在时间限定上的模糊。如果完全仿照美国《统一商法典》来设定一定的时间则显得立法呆板，不符合实际情况，而如果不加规定又会造成模糊不清带来的司法实践的疑难问题。比较合理的方法是——仿诉讼法，设定一个法定的合理期限，但是可以约定或从相关领域的特殊要求，也就是以民法原则意思自治为优先，领域特殊规定为辅助，法律一般规定为补充，从而形成一个较为完整的判定体系。

（二）实践操作建议

考虑到立法的稳定性，短时间内立法上做出的完善是有限的，因而绝大多数改进需要从司法实践入手。

第一，考量各合同类型的具体情况：在《合同法》分则当中一共存在着十五种不同类型的有名合同，以及未列入分则当中其他数不胜数的非典型性合同，意味着不安抗辩权制度在实际援用过程中不可避免地出现各种判断的疑难问题。故而，在司法人员进行案件分析判断时，应当尽可能地结合实际情况，考虑各种合同情况的特殊性，从而避免处理的僵化以及不合理。

第二，对文本进行扩大解释：从前文案例可得，并非所有的不安抗辩事由可以用《合同法》第68条中所列的四项来概括，但是如果不断地增设抗辩事由，一方面有违法律的稳定性，另一方面，因为法律的制定总是根据实际情况的反映，如果单纯依靠机械地增加判断事由，其效果永远滞后于司法实践的需要，导致不可避免地出现钻法律漏洞或者是得不到应有的法律救济的现象。因此，综合考虑，不如将第四项“可能或者有可能丧失履行债务能力”进行扩大解释，以囊括各种情况。

第三，时间期限的妥善设定：关于合理期限的判定，因为法律本身规定的模糊性，很大程度上就需要司法人员在判断案件时自行理解，而如何使得期限的设定合理化，符合“合理期限”的要求，就应当考虑多方面的因素。综合上文来看，相关的方面包括标的物的特殊性、交易的现状、行业规范等等。同时在民法意思自治的原则下，应当鼓励当事人双方在订立合同时，尽可能将相关期限约定完备，以减小可能存在的风险。

四、结语

综上所述，基于不安抗辩权制度在司法实践中有着非常普遍的适用价值，对于该制度运用的相关问题就需要做出细致的分析和解决。在立法层面短时间无法解决的各项问题上，就需要通过司法实践的努力，来对此进行完善。而在这个完善的过程中，所探索的方向应当是规则与灵活性相并存的，即在对不安事由等的判定上，应当采用一些规范性因素来考量，使得判定结果尽可能地不失偏颇。而在时间期限等问题上，则应当以意思自治为主导，充分给予当事人约定自由。而完善不安抗辩权制度，不论是对于保护当事人利益，降低交易风险，还是对于促进交易，推动经济发展，都有着不可估量的作用。

［1］王利明.合同法新问题研究［M］.北京：中国社会科学出版社，2011：447.

［2］陈卫佐.德国民法典（第三版）［M］.北京：法律出版社，2010：120.

［3］郭玉坤.不安抗辩权制度的不安事由探究［J］.法学杂志，2009，（9）.

［4］周友军，杨垠红.奥地利民法典［M］.北京:清华大学出版社，2013：167.

［5］葛云松.不安抗辩权的效力与适用范围［J］.法律科学，2003，（1）.

［6］［德］卡尔·拉伦茨.德国民法通论（上册）［M］.王晓晔，等，译.北京:法律出版社，2013：322-324.

［责任编辑：刘晓慧］

Analysis of Using Condition of the Unsafe Right of Defense

CHENNing

The unsaferight of defense is a very important way to keep the contract go smoothly and protect the parties at the same time in a trading activity, and it is very common to be used in practice.Since the article of law is quite simple,and the cases are so complicated, there are so many problems when using it,most of which are focused on the judgement of using condition. By staying these cases, it can be summarized that some items, like occupation standard, goal of thecontract as well as time point,can help to provide meaningful reasons,thus making the complex cases settled reasonably.

the unsafe right of defense;using condition;suggestion

DF418

A

1008-7966（2013）06-0082-04

2013-10-10

陈宁（1989-），女，浙江安吉人，2012级民商法学专业硕士研究生。