浅析唐律盗窃罪的既未遂认定标准

张 彬

（海南大学 法学院，海南海口570228）

尽管盗窃罪是最古老的犯罪之一，但是至今对其既未遂的认定标准仍然存在很大的争议。现在的观点大都以西方刑法学为参考，所提出的各类学说标准，在认定既未遂时忽略了居于核心地位的被盗物的特性。同时，立法上又无详细、明确的认定标准，以致在我国的司法实践中对其既未遂的认定标准也是游离不定，在不同的时期具有不同的认识。①1992年两高《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》采用“损失说”。该标准的解释在1998年《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》中被删除。在2003年《最高人民法院关于印发〈全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要〉的通知》采取的是“控制说”。唐律在认定盗窃罪既未遂时，将被盗物的特性置于核心地位，根据被盗物的不同特性确定不同的认定标准，在唐律以后的历代立法中基本都沿袭这种认定标准。因此，对唐律中盗窃罪既未遂认定标准的探析，对现代刑事司法和立法具有一定的参考价值。

一、唐律对盗窃罪既未遂认定标准的律文表达

盗窃罪的规定虽由来已久，但真正以“律”的形式规定既未遂认定标准的，当首推《唐律疏议》。[1]唐以前，尽管也区分既未遂，但都是笼统地以“得财”、“不得财”为标准，此外便无更加具体的法律规定。唐律在前代的基础上，在《唐律疏议》卷第二十《贼盗》“公取窃取皆为盗”条中，根据被盗物的特性，分别规定了不同的认定标准，具体内容如下：

器物之属须移徙，阑圈系闭之属须绝离常处，放逸飞走之属须专制，乃成盗。若畜产伴类随之，不并计。即将入己及盗其母而子随者，皆并计之。

《疏议》曰：注云「器物之属须移徙」者，谓器物、钱帛之类，须移徙离于本处。珠玉、宝货之类，据入手隐藏，纵未将行，亦是；其木石重器，非人力所胜，应须驮载者，虽移本处，未驮载间，犹未成盗。但物有巨细，难以备论，略举纲目，各准临时取断。「阑圈系闭之属须绝离常处」，谓马牛驼骡之类，须出阑圈及绝离系闭之处。「放逸飞走之属」，谓鹰犬之类，须专制在己，不得自由，乃成为盗。「若畜产伴类随之」，假有马一疋，别有马随，不合并计为罪。即因逐伴而来，遂将入己，即盗其母而子随之者，皆并计为罪。

二、对唐律盗窃罪既未遂认定标准的律文分析

为更好地理解律文中对盗窃罪既未遂的认定标准，有必要对律文作出更进一步的分析。唐律从宏观上将盗窃罪的客体物分为器物之属、阑圈系闭之属、放逸飞走之属及伴随物，并对不同客体规定了不同的标准。现分别对其作如下分析：

（一）器物之属

唐律所谓“器物”是指那些既为人力所及又不易随身藏匿的静态物。对这类物品，唐律规定必须要将其搬离原来的处所才构成既遂。这只是原则性的规定。由于物有大、小、轻、重之别，不能面面俱到，在这个原则性的规定之外，准许临时依据器物的具体情况判断盗窃是既遂或未遂。唐律就以珠玉、宝货和木石重器两类物品为例，对此进行了解释、说明。首先，珠玉、宝货类物品的既未遂就不以是否离开原来的处所为标准，而是规定只要拿到手里隐藏即构成盗窃罪的既遂。因为这些物品的特点就是比较轻微，比较容易随身藏匿。其次，木石重器类的既未遂也不以是否离开原来的处所为标准，而是必须要在用于驼载其的工具向前行驶的瞬间才构成盗窃罪的既遂，否则就是未遂。因为这类物品的特点就是重、大，必须借助外力的作用才能将其搬走。

（二）阑圈系闭之属

唐律所谓“阑圈系闭之属”，是指马、牛、驼、骡之类，饲养在阑圈封闭场所内的牲畜。该类物的饲养方式、场所及其自身特点决定了这类被盗物的既遂，必须满足以下两个条件：一是出阑圈；二是“绝离系闭之处”，即彻底离开原来圈养的地方。只要满足这两个条件就构成盗窃罪的既遂。而行为人是否实际控制了该被盗物，不影响盗窃罪既遂的成立。

（三）放逸飞走之属

据《疏议》解释：“放逸飞走之属”即指鹰、犬之类。对该类被盗物的既未遂问题，唐律规定：行为人必须要能够控制这类被盗物的自由，将其“专制在己”，使其“不得自由”，达到这样的程度才能构成盗窃罪的既遂。与“阑圈系闭之属”相比，“放逸飞走之属”则是在一个比较开放的、自由的、不受拘束的场所放养，如果行为人控制其自由，也就意味着原所有人或管理人失去了对该物的控制和管理，也就构成了既遂。

（四）伴随物

唐律不仅对直接被盗物的既未遂做了规定，而且对其伴随物的既未遂问题也做了相应的规定。唐律依据伴随物与直接被盗物之间是否存在某种血缘关系来确定伴随物的既未遂问题。唐律以“马”为例对该问题做出了解释：例如一马被盗，另一匹马追随，如果这两匹马之间不存在某种血缘关系，而是逐伴而来，行为人对这匹追随的马不承担任何的责任，但行为人若将其据为己有，则构成盗窃罪的既遂，与前一个盗窃行为合并为一个行为计算盗窃罪；如果这两匹马之间存在某种血缘关系（如母子关系），那么无论行为人是否将该匹追随的马据为己有，行为人对该匹马都构成盗窃罪的既遂。

三、唐律盗窃罪既未遂认定标准的特点

从上述唐律盗窃罪既未遂认定标准的解析中我们不难总结出其具有以下几个特点：

（一）唐律主要是以“物”为参照标准来认定盗窃罪既未遂的标准，强调的是物的特性及物对人的作用关系。

（二）唐律并不试图以一种或几种固定标准来衡量盗窃罪既未遂问题，而是依据物的特性将物分为各种不同种类，再依据各个种类的物与人之间的作用关系分别确定标准。

（三）对各类被盗物既未遂的认定标准灵活，既有原则性规定，又允许司法官在原则性规定不适用的情况下依据具体情况判断既未遂。

（四）唐律还充分考虑到了那些不属于直接被盗的物，但又因被盗物随之而来的伴随物的既未遂问题。

四、对唐律盗窃罪既未遂认定标准的评价

唐律“公取窃取皆为盗”条的规定乃“分别已成盗、未成盗之法”，是盗窃罪“断罪之通例”。该条本应置于律首《名例》篇中，但由于它只是针对“盗”（包括抢劫、抢夺、盗窃）作出的专门规定，“非全律所共系”，因此将其放在各条盗罪之后，以便对“凡盗律所未备者，览此可以无遗矣。”[2]

唐律“公取窃取皆为盗”条在确定盗窃罪既未遂的认定标准时，具体问题具体分析，以“物”为核心，根据“物有大小轻重之分，取有难易隐显之别”[3]的原则，分别规定不同的标准，而不是一概而论。尽管唐律规定了既未遂的原则性认定标准，考虑到“物有巨细，难以备论”，唐律也只是“略举纲目”，若断罪时律无规定,“各准临时取断”。[4]唐律对于盗窃罪没有片面地采用某一种固定的学说标准来判断既未遂，而是区别不同种类的被盗物，分别规定不同标准。可以说，唐律对盗窃罪既未遂的认定标准的规定是比较科学的、合理的。

唐律对盗窃罪既未遂的规定，对宋明清的司法制度产生了深远的影响。《宋刑统》承袭唐律“公取窃取皆为盗”条的规定，对盗窃罪既未遂的规定与唐律规定一致。[5]但《唐律疏议》对盗窃罪的规定也存在一定局限性，例如它没有对“扒窃”行为做出明文规定。《大明律》和《大清律例》在沿袭唐律对盗窃罪既未遂规定的基础上，参考元代法律[6]，在盗窃罪中增加了对“掏摸”（扒窃）的规定。《大明律》和《大清律例》在《贼盗》“窃盗”条中规定：“掏摸者，罪同。”[7][8]与《大明律》不同的是，《大清律例》在“公取窃取皆为盗”条的小注中将“掏摸”认定为盗窃行为的一种。在清以前，“掏摸”行为不被认为是“盗窃”行为，至清代《大清律例》才正式将其认定为盗窃行为。[9]

总而言之，既然盗窃罪是侵犯财产型的犯罪，那么在认定盗窃罪既未遂的标准时，最佳的方式就是以“物”作为判断盗窃罪既未遂的核心。由于各类“物”各自具有不同的特性，在认定盗窃罪既未遂的时候主要应根据被盗物的特性采取相应的标准，而不是整齐划一，一言以概之。现代对于盗窃罪既未遂的各种学说，可以作为某一类或几类被盗物的标准，但绝不是所有类别被盗物的标准。或者可以根据被盗物的大、小、轻、重、隐、显及盗取的难、易、隐、显程度，将被盗物分为不同种类，以现代某一种学说或几种学说相结合作为认定该类被盗物盗窃罪的既未遂标准。

[1]刘柱彬.中国古代盗窃罪概念的演进及形态[J].法学评论,1993(6):46-51,71．

[2]薛允升,怀效锋.唐明律[M].李鸣点校.北京:法律出版社,1998:562-563.

[3]沈之奇,怀效锋.大清律辑注（下）[M].李俊点校.北京:法律出版社,1998:646．

[4]长孙无忌.唐律疏议[M].刘俊文点校.北京:中华书局,1983:379．

[5]薛梅卿.中华传世法典.宋刑统[M].北京:法律出版社,1998:365-366．

[6]历代刑法志·元史·刑法三[M].北京:群众出版社,1988:459．

[7]薛允升.唐明律[M].怀效锋,李鸣点校.北京:法律出版社,1998:5 38．

[8]中华传世法典：大清律例[M].田涛,郑秦点校．北京:法律出版社,1998:392．

[9]中华传世法典：大清律例[M].田涛,郑秦点校.北京:法律出版社,1998:418．