比较法的走向

徐 伟

（华东政法大学，上海200042）

在比较法的发展过程中，有两种思想倾向对其产生着重要影响：一个是普遍主义倾向，另一个是特殊主义倾向。这两种思想倾向实际上影响着人文社科领域的很多学科。普遍主义更加注重共性，认为事物之间的共性是普遍存在的，并试图发现这种共性。特殊主义则认为，事物之间的个性即特殊性才是应当追求的。这两种思想倾向在比较法的发展过程中同样有所体现。比较法研究的意义主要体现在两个方面：一是对世界上不同法律秩序之间进行比较，试图最终建立一种全球范围内普遍适用的法律；二是通过对本国法与外国法的比较研究，为本国法的完善提供参考。

一、比较法的普遍主义倾向：求同

比较法的研究注定要对不同国家间的法律秩序进行比较，比较的结果还是为了秩序的建立和良好维持。从这个意义上来说，可以将比较法的最终追求视为寻求全球性统一秩序的建立，即建立在全世界范围内普遍适用的共同法。这种共同法或普遍法的概念形成至今不过几个世纪，但是，对这种普遍秩序建立的思想却是源远流长。

自然法学派对普遍秩序的寻求可谓是贯穿其发展的始终。早在古希腊时代的斯多葛学派那里，他们就将体现理性的自然法视为天然的存在，这种自然法在整个宇宙中都是普遍有效的。他们的终极理想就是建立一个所有人都在神圣的理性指引下和谐共处的世界国家。这股思潮波及随后的古罗马。西塞罗认为，“真正的法是与自然契合的正确理性，投射到一切人身上；它是唯一而一同的法，永恒不可改变，约束所有时代的所有民族。”[1]中世纪，伟大的神学家托马斯·阿奎那继承了自然法的思想，认为自然法是对每一个人来说都存在的一个真理或正义的标准，它对所有的人来讲都是一样的。[2]到了十七、十八世纪，古典自然法学派将自然法理论进一步发扬光大。古典自然法学派几乎是自然法学发展的一个巅峰，他们把自然法学的理论扩充得尤为丰富，使自然法学的影响力几乎抵至整个欧洲和北美。自然法学派认为，自然法代表人类的理性或本性，人类具有普遍理性，所以可以从自然法中推演出详尽的、普遍适用于人类的法律或法典。纵观自然法学的发展历史，我们可以发现自然法学者所倡导的自然法是一种自始至终存在于人类社会发展过程中的一套体系。自然法体现着社会的运动规律，体现着人们的追求，具有普遍的实用性，放之四海而皆准。人们通过自己的理性发现自然法，因人具有普遍的理性，所以他们从自然法中发现的法律也应该相同。这样在世界范围内，因人们都受自然法的指引，秩序就可以统一。虽然古典自然法学派在后来遭到了学界的猛烈批判，但是其理论中具有普适性的自然法思想却对后世产生了深远影响。这也使得人们重新思考，与自然法类似的在世界范围内具有普遍性的共同法的建立是否可能。

现代意义上的“共同法”或说“普遍法”的概念是由朗贝尔提出的。1900年，在巴黎国际比较法大会上，朗贝尔表达了这样的观点：比较法应该试图消除各国间因文明阶级和经济形态不同而导致的立法上的偶然差异，比较法应该减少历史偶然性所产生的法律上的差异。他认为，比较法学家有着这种历史使命，即为人类的共同进步寻求可以在世界范围内实现的共同法。[3]在这之前，也有很多学者对世界范围内普遍法的建立持积极态度。德国的莱布尼茨曾草拟过一份文件，这份文件中，他试图比较和分析不同民族、不同时代的法律发展状况，并对其发展方向作出大胆的建议。随后，德国法学家费尔巴哈在其《普遍法学的观念与必要性》一书中提出了以广泛的比较法研究为基础的普遍法学的设想。耶林在某种程度上也对比较法做出了重要贡献。他认为，科学内含了一种研究方法，即是比较，通过比较，我们才能发现一些具有普遍性的思想，而这个前提，就是要对不同民族的思想一视同仁。[4]

二、比较法的特殊主义倾向：存异

在比较法的发展历程中，也存在另外一种声音，即比较法的研究是要通过不同国家法律制度的比较研究，最终为本国法律的发展服务。这种观点并不赞同全球范围内“共同法”的建立，认为“共同法”的设想本身就不切实际，而且根本就不存在实现的可能性。笔者将这种观点称作比较法的特殊主义倾向。美国人类学家吉尔兹在对比较法的关注过程中指出，法律是一种地方性知识；地方在此处除了指时间、空间、阶级之外，也指特色。比较法研究应区分对待差别的态度，其重点应在不同民族差异的处理上而非意图消灭这种差别。[5]

历史法学派认为，法律制度应该具有民族性质，应受到一定时空的限制。历史法学派的代表人物萨维尼认为，“各个国家的法律与其民族特征联系紧密。法律自产生之始就留下了民族的烙印，其独特性就如其所处民族的语言和建筑一样。”[6]萨维尼认为，能够体现这种民族意识的法律才是最好的法律。在他看来，习惯法就是这种。实在法因为其建构于习惯法之上，所以获得了有效性。而习惯法的效力则来源于人民的默认，人民愿意遵守自觉意识中产生的规则。事实上，无论是实在法还是习惯法，其最根本的效力来源都是其所赖以产生的民族意志。[7]由于强调独具特色的民族精神，所以萨维尼在当时强烈反对立即制定统一的德国法典，因为法典的制定意味着民族意志和民族传统将不再纯正，法典中必定包含着异族的意志，这无论如何都是对本民族传统的侵犯。由上我们可以看出，历史法学派强调的民族精神是指每个民族区别于其他民族的独特内涵。从民族精神中产生的习惯法和依照习惯法制定的实在法都必须有一定的针对性。离开了特定的民族区域，实在法的效力就难以实现。试图跨越民族精神而寻求“世界精神”注定会走向失败。从这个意义上来说，历史法学派是不会赞成在世界范围内形成“共同法”的。

比较法的这种思想倾向与后现代主义的思想在某些方面不谋而合。后现代主义者注重文化，社会的多元性、差异性。他们否认价值的普适性，倡导整个人和组织个性的发展。法国的后现代主义哲学家利奥塔认为，不同的群体，不同的民族，出现差异是必然的，而且这些差异永远无法消除，任何努力都只能是徒劳。如若试图消除这种差异，很有可能导致集权主义的蔓延。集权主义者试图通过各种手段求得共同利益或共识，但这往往伴随着极其不合理的压制。所以，即使达成了共识，也只不过是集权者个人意志的延伸罢了。[8]

三、求同与存异之比较

普遍主义倾向在比较法中盛行的原因有很多：第一，不同民族的法律之间事实上存在着相同之处或相似之处。如若两种事物没有任何相似之处，人们不会用比较这种方法，也就不会轻易尝试构建一种普遍规则。第二，寻求共同性便于不同法律文化之间的沟通。正是因为人们意识到这些相同之处或相似之处，才会试图去比较这些相同或相似的原因是否一致，其他部分是否也有相似，不同的原因为何。而这种研究必然要通过彼此之间的交流、沟通才能达至。法律是文化的一个载体，试图了解一国法律的运作自然要以了解一国文化为前提。如此一来，各国之间就在很多方面实现了沟通与交流。第三，寻求普遍性有利于世界范围内秩序的统一。全球化的蔓延使得各国在更多方面加强了对话，以求在更多领域达成共识。在经济领域，市场经济是主导的经济模式，市场经济可以说就是法治经济。经济的全球化要求各经济体之间在法律的运用上最大限度地达成一致，以求经济交流能够更加便利、合理。在主权领域，如若各国间在法律的建立上能最大范围地达成一致，甚至形成全球范围内普遍适用的“共同法”，那么世界上各国人们都是此“共同法”调整之下的公民，国别的概念就会弱化，现今很多国家间因为主权问题产生的冲突就可以最大程度地避免。

但是，正如特殊主义者所批判的那样，普遍主义思想确实存在着明显的缺陷。第一，比较法学家若是致力于普遍规则的发掘和设计，便会忽视不同民族文化之间的差异性，在某种程度上，普遍法的建立也在试图消除这种差异。但是受后现代思潮的影响，我们的社会已经接受了多元化这一概念。我们提倡价值多元，文化多元，注重个性的发掘。而且，很多民族的特有文化很可能会因为法律的普遍化而遭到侵蚀。提倡普适性法律的建立对很多民族国家来说确实是极大的考验。第二，普遍主义容易将某一民族或国家的法律强压于其他民族或国家之上，造成某种意义上的“法律入侵”。法律与发展运动正是建立于普遍主义思想基础之上的法律入侵运动。在美国语境下，法律与发展运动特指由美国政府、国际组织、私人基金和其他私人组织对第三世界国家开展法律援助，试图建立一种西方式的法律制度，这些法律制度在他们看来是发展经济必不可少的。[9]但是，正如一些学者批判的那样，这是某种程度上的法律帝国主义，是赤裸裸的法律入侵运动。其失败的原因正如美国威斯康星大学的楚贝克教授和葛兰特教授在《异化中的学者：对美国法律与发展研究危机的某些反思》中指出的那样，这项运动我们不得不说它是失败的，因为美国的学者并未系统地研究过第三世界国家的法律，在此种情况下的改革不能不说是盲目的，造成的结果只能是学者们将本国的法律制度直接移植过去。[10]

普遍主义虽然遭受诸多的批判，但这并不意味着特殊主义便可因此而取而代之。特殊主义在某些方面可以克服普遍主义的缺陷，但是特殊主义也面临着一些困境。特殊主义否认普遍性，但是法律的内涵本身就包含着普遍的适用性，如若否认这一点，就是否认法律存在的合理性。如果事物都是特殊的存在，那么我们为何还要规则，因为规则追求的就是普遍意义上的调整。此外，在世界法律的协调和统一问题上，如若异国之法没有任何相似性或一致性，难以协调融通，那么，结果只有两种：要么各国间的统一或协调无法实现，要么只存在以法律入侵的方式促成的协调或统一。事实上，我们必须承认，随着全球化在世界范围内的蔓延，各国间政治、经济、文化等领域的趋同是确实存在的。在法律领域，被各国接受的法律越来越多，法律趋同的趋势越来越明显。例如，在国际经济交往过程中，产生了大量有关国际私法的双边条约，区域性和世界范围内的多边条约也在不断增加。在国际私法领域，出于对传统冲突规范以及立法模式缺陷的弥补，上世纪60年代以后，很多国家开始着手修订和改善立法，试图将它们的国际私法调整范围进一步扩大，在不同程度上反映出诸如法律适用、法院管辖权及民事诉讼制度等方面的协调及趋同倾向。[11]

四、求同中存异

我们应该看到，一方面，世界法律确实存在趋同的态势，我们可以称之为“法律的全球化”，这无疑为“共同法”的建立提供了土壤。但是另一方面，法律间的差异也是普遍存在的。就法系来说，英美法系和大陆法系之间依然存在着很大的差别，同一个法系内部的不同国家之间也存在着很大的差别。认识到这一点以后，我们就不应该再徘徊于普遍主义和特殊主义之间。事实上，比较法的终极目的应该是达到真正法治的美好状态，这种状态的达至并不是哪一种主张能够满足得了的，我们完全不必仅仅为了坚持自己支持的理论而失去妥协的勇气。就像自然法学派与分析法学派的分歧一样，其实价值与规则对法律来说都缺一不可，那么，我们为何还非要在两者之间争个你死我活或者孰轻孰重不可呢？法律的趋同趋势并非是要使各国间的法律呈现出一种毫无差别、完全一致的状态，而仅仅是追求某部分法律在某种程度上的普适性。正如陈忠在《全球化：普遍制度文明与主体实践选择》一文中谈到制度文明时所指出的：全球普遍制度应是一种有限度的普遍制度，所以并不意味着差别的消灭。我们能够达成共识的领域是很有限的，试图将这种共识扩展到生活的所有领域、所有层面是不现实的。[12]

因此，我们不应徘徊于普遍主义与特殊主义之间，非要在两者之中挑出一种解决问题的办法。吸收各方优势为我所用才是法学研究促进实践发展的正确路径。世界法律的趋同态势日益明显，这是时代发展的结果，而且也顺应了世界政治、经济、文化发展的要求，因而这种趋势将会持续下去。我们可以预期，在新的时期里，超越主权的共同立法或者能被各民族国家接受的普遍法律会越来越多。我们也应该意识到，法律的普遍统一只体现在特定领域、特定层次。在各民族国家内部，其独特的文化背景，风俗习惯使得普遍法难以介入。在这些方面，法律会向着维持各国特性的方向推进。求同和存异两种倾向实际上处于法律发展天平的两端，只有两者共同存在，均衡发展，才能保持平衡。

[1][爱尔兰]凯利.西方法律思想简史[M].王笑红译.北京:法律出版社,2002:50.

[2]徐爱国,李桂林.西方法律思想史[M].北京:北京大学出版社,200 9:252.

[3][德]茨威格特、克茨.比较法总论[M].潘汉典,米健,高鸿钧,贺卫方译.北京:法律出版社,2003:54.

[4]米健.从比较法到共同法[J].比较法研究,2000(4):13.

[5][美]吉尔兹.地方性知识：事实与法律的比较透视[A].邓正来译.梁治平.法律的文化解释[C].北京:生活·读书·新知三联书店,1998:165.

[6]张宏生,谷春德.西方法律思想史[M].北京:北京大学出版社,199 0:346.

[7]程虎.历史法学[M].北京:法律出版社,2005:236.

[8][美]凯尔纳·斯特.后现代理论[M].张志斌译.北京:中央编译出版社,1999:254.

[9][10]李桂林.法律与发展运动的新发展[J].法治论丛,2006(5):32.[11]张婧仪.论法律趋同[D].南京:南京师范大学,2011:12.

[12]陈忠.全球化：普遍制度文明与主体实践选择[J].广东社会科学,2002(5):21.