CEPA争端解决机制之完善

赵 勇

（中南财经政法大学 法学院，湖北 武汉430074）

香港回归祖国十五年、澳门回归祖国十三年来，内地、香港、澳门三地在经济、文化等领域的交流进一步加深，开创了共同繁荣的新局面。尤其在内地、香港、澳门和台湾以“一国四席”加入WTO，内地与香港、澳门分别签订关于建立紧密经贸关系安排（以下简称CEPA）以来，三地经贸关系进入了一个通过制度性安排来规范和推动经济整合的新阶段。[1]CE PA自2004年1月1日生效以来，在正文的基础上不断补充和完善，到目前已签订了九个补充协议。[2]CEPA作为一个开放性的高标准自由贸易安排，在逐步扩大货物贸易、服务贸易准入和促进贸易投资便利化等方面做了具体的规定，是典型的双赢安排[3]，也是“一国两制”原则的成功实践，为两岸四地经济一体化模式提供了范例[4]，是内地与港澳制度性合作的新路径，也是内地与港澳经贸交流与合作的重要里程碑。尽管CEPA规定的是我国内地同香港、澳门的经贸关系，但作为WTO独立关税区的各WTO成员之间的协定自然要获得WTO备案并受其规制。而到目前为止，CEPA的争端解决机制仍然是粗线条框架性的规定，缺乏可操作性。本文拟从CEPA争端解决机制的现状与特点，在WTO和CEPA框架下其建立与完善的合理性基础和构想等方面展开分析。

一、CEPA争端解决机制的现状与特点

（一）CEPA争端解决机制的现状

CEPA在分别规范内地同香港、澳门的经贸关系上有着强制法律约束力，而最能为这种双边性法律规则的强制约束力提供保障的，莫过于创制一套完备的司法制度[5]。同样，作为GATT/WTO之后进一步完善的争端解决机制成为了WTO最重大的成就之一。[6]当然，作为区域经济一体化安排的CEPA，从签订之初就有关于争端解决机制方面的规定，其集中体现在第19条第5款：[7]双方将本着友好合作的精神，由联合指导委员会依协商一致的原则，解决CEPA在解释或执行过程中出现的问题。[8]显然，这只是原则性的规定，为CEPA进一步发展与完善奠定了基础。[9]如此规定更多的考虑可能是“一国两制”下双方有着广泛的共识，不可能产生原则性或根本性的争端，可能产生的矛盾也属于“内部矛盾”，可以根据现实的发展逐步完善。同时，CEPA进展顺利，少有纠纷发生。因此，一直没有针对争端机制作进一步的解释或完善。但是，随着CEPA内容的进一步扩展和双边经贸往来日益频繁，加之2010年《粤港合作框架协议》的签订，双边经贸纠纷的发生难以避免，一个完善的争端解决机制的建立显得愈加紧迫。

（二）CEPA争端解决机制的特点

从CEPA对争端解决机制的规定和相关实践来看，CEPA及其争端解决机制体现出了极强的“一国两制”下的中国特色。

1.由联合指导委员会负责争端解决，体现出极强的政治性特点

CEPA的签订一开始就具有极强的政治性。它是为加强双边经贸往来、促进港澳经济持续、稳定、健康发展，特别是避免加入WTO之后港澳失去在内地原有的竞争优势[10]而迅速签订的。处理争端事宜的联合指导委员会由双方政府代表组成，其主要职责是履行CEPA相关的各项事务，并没有成立专门处理争端的机构。一个缺乏专门机构和专门成员的争端解决方式，势必会将处理其他事务的具有政治性特点的谈判、协商，甚至指导、外交等因素带到争议的处理过程中。同时，友好协商不可避免地使因双方的实力影响谈判协商的进程和结果的可能性增大，有可能会导致牺牲私人企业利益甚至一方政府的利益来达成妥协，如此可能导致并最终造成经济安排陷入政治安排当中。[11]

和谐社会背景下，一国两地之间的经贸关系安排具有较强的政治因素或政治性特点是无可厚非的。但是，强调规则导向和法治，作为更高标准的经济一体化安排，同时还有可能成为中国与东盟自由贸易区以及其他区域性经济一体化的制度性典范的CEP A的政治性特点显然是不合时宜的。

2.原则性规定，体现出由易到难逐步推进的特点

CEPA第2条第5款规定，有关CEPA的达成、实施以及修正应遵照先易后难，逐步推进的原则。由于CEPA的谈判签署时间紧，加之缺少实践经验，对可能产生的争端和处理争端的机制难以作准确的判断，自然也不宜一次性规定过细。将争端机制留待实践的进一步推进而逐步完善未尝不可，只是CEPA生效近十年却一直未见具体规范争端解决机制的相关解释、附加议定书等出现。依据这些原则性的规定，在出现争端时，面对协商的提出、协商的期限、协商过程等事宜各执一词，无法达成共识，抑或不参与协商，或者协商达成处理结果的执行和监督等问题都无法确定。如果同时采取协商、诉讼、仲裁或国内、区域或国际争端解决机制，面对不同的判决、裁判、调解或协商结果，各自的法律效力如何，如何执行等问题也不得而知。

原则性的规定给CEPA的发展和完善留下了广大空间，体现出了制度安排的灵活性。但是，缺乏操作性的原则规定将牺牲争端解决机制的可预见性。一个缺乏明确规则来预测行为法律后果的争端解决机制是无法保障其稳定性的，也是难以称其为成熟的制度安排的。

3.友好协商解决争端，体现出争端解决方法的单一性特点

在纷繁复杂的经济贸易关系中，现存的经济争端解决方法多种多样。政治方法有谈判、协商、调查、斡旋、调停、和解等，法律方法有仲裁、法院判决等。而CEPA中仅规定友好协商，实际上限制了争端方自由选择其他方法解决争端的权利。纵然如此，单一的友好协商也难以及时、合适、全面地解决可能存在于中央政府与特区政府之间，或一方自然人与另一方政府之间，就CEPA条文术语的解释，就一方的法律、政策、措施是否与CEPA相符，或者是是否采取保障措施、如何认定产品原产地，还有本地法的适用效力及其与CEPA的关系等的争端。[12]单一友好协商不可能适合各种类型的争端，即使用其来解决可能出现的各种争端，也难以满足对经贸关系极其重要的高效率的要求。这种没有选择的争端解决方法会挫伤双方经贸往来的积极性，不利于双方经贸关系的健康发展。

二、CEPA争端解决机制建立与完善的理论基础与现实需要

从CEPA争端解决机制的现行规定及其特点不难看出，该争端解决机制已不适应现实的需要。更确切地说，该争端解决机制一开始就存在某种程度的缺陷。在国际、区域和国内层面上，CEPA建立和完善争端解决机制都有着充分的理论基础和现实需要。

（一）在WTO体系下，CEPA争端解决机制的建立与完善

CEPA签订伊始，就无法回避CEPA与WTO之间的关系。依据GATT第24条和GATS第5条，内地、香港和澳门均以WTO的单独关税区成为WTO成员，在符合WTO规则并依据区域经济一体化例外原则下，可以成立关税同盟或自由贸易区和签订促进服务贸易自由化为目的的经济一体化协议。这也是CEPA得以建立的WTO法基础。

区域自由贸易协定、关税同盟或经济一体化协议同WTO协定之间就争端的管辖与协调是如何规定的呢？《关于争端解决规则与程序的谅解》（DSU）第23条规定：“当成员寻求纠正违反义务情形或寻求纠正其他造成适用协定项下利益丧失或减损的情形，或寻求纠正妨碍适用协定任何目标的实现的情形时，它们应援用并遵守本谅解的规则和程序。”不少学者认为该条实际是规定 DSU就所涉协议事项不仅具有强制性管辖权，还具有排他性的管辖权。[13]同时，GATT第24条明确承认，区域贸易协定属于GATT/WTO体系之下，并且不得阻止在缔约方领土之间形成关税同盟或自由贸易区，或阻止多边形成关税同盟或自由贸易区所必需的临时协定。[14]这样，作为WTO成员的区域自由贸易协定的成员，应当将其争议提交WTO争端解决机制来管辖，但是它们同样有权将争议提交其所属区域贸易协定争端解决机构管辖。在这一点上，DSU第23条规定的排他管辖并没有明确规定可以基于区域贸易协定争端解决机制更方便管辖而拒绝管辖。由此可见，DSU与GATT之间就区域自由贸易协定争端管辖的规定是存在冲突的。如果DSU具有强制性排他管辖权的话，那么现行 GATT/WTO体系下的区域贸易协定就无需规定争端解决机制，直接将争议提交WTO争端解决机制即可。但这与现实不符，在现行GATT/WTO体制下，有超过500个区域贸易协定进行了通告，其中已经生效的已超过了300个。[15]这些区域贸易协定争端解决机制主要有以下三种。1.自由选择管辖。无论有或没有进一步要求，允许先选择法庭/仲裁庭排他性管辖。2.排他性管辖。要求区域贸易协定所产生的所有争端都交由该区域贸易协定所属的争端解决机制来处理。3.指定优先管辖。只有在争端各方一致同意选择其他法院/仲裁庭管辖时才可以改变协定指定的管辖。[16]其中，采取第一种区域贸易协定所规定的争端解决机制的居多。同时规定，一旦将争端交由区域贸易协定或者WTO争端解决机制后，就不允许提交其他法院/仲裁庭。在现行 GATT/WTO体系下的区域自由贸易协定均通过其自身争端解决机制的规定来避免DSU与WTO之间的争端管辖冲突。GATT第24条和GATS第5条规定，允许在区域经济一体化例外下存在关税同盟、自由贸易区和经济一体化协议。那么，自然也允许其就有关争端进行规范和调整。现行的区域自由贸易协定，如：《北美自由贸易协定》和东盟自由贸易区《中国－东盟全面经济合作框架协议》等，也都强调基于协定所产生的争议具有优先管辖权。以此而论，依据区域自由贸易协定的自有争端解决机制来解决其产生的争端更加合适。

因此，在区域自由贸易协定中应当建立自己的争端解决机制，并就其与WTO争端解决机制的关系作出明确规定，以避免两者之间的冲突。在WTO与区域贸易协定之间，争端解决机制的关系并不十分清楚，所以在区域贸易协定中有必要就此作明确的规定。那么，应当遵守WTO规则的CEPA同样如此。

（二）CEPA体系下，争端解决机制的建立与完善

作为WTO的单独关税区之间达成的经贸安排，CEPA的性质同样会影响到其争端解决机制的建立和完善。基于CEPA的特殊性，有一种观点认为，尽管CEPA没有用自由贸易协定（FTA）的名称，但其内容具有自由贸易协定的特征。[17]从在WTO的备案材料和CEPA成员的官方用语，[18]WTO的实践[19]来看，CEPA属于自由贸易协定。而国内学者更多地认为CEPA的主体是内地关税区和香港（澳门）关税区，同时又分别是WTO正式成员具有双重身份；调整对象既是一国国内不同关税区之间的经济关系，又是W TO不同成员之间的经贸关系，具有双重性；法律基础主要涉及国内法、国际法及有关香港、澳门高度自治权的规定与WTO区域经济一体化例外规则。因此，CEPA具有双重性质。[20]一国的两个不同关税区这一特点对CEPA的定性以及其具体规定都有不可忽视的影响。把CEPA看作自由贸易协定，其争端解决机制的规定和完善就应当和WTO高度一致。如果规定不一致或者没有相应规定，争端方可以直接将争议交由USB管辖。如果将其定性为双重属性，那么就会出现CEPA下争端并不必然属于WTO管辖的情况。具言之，既有属于WTO管辖的争端，也有不属于WTO管辖的争端。[21]那么，在一个国家内两个地区之间进行的有别于一般WTO自由贸易协定的特殊制度安排就应当专属于CEPA争端解决机制管辖。这样，WTO和CEPA就有可能出现并行管辖的冲突。

无视一个主权国家不同区域之间的经贸一体化安排的事实，而将CEPA简单地归为一般的自由贸易协定是不科学的。具体到CEPA争端解决机制，一方面，WTO争端解决机制无法胜任CEPA的所有争端；另一方面，将争端分为WTO体系内和WTO体系外来并行管辖，在理论上不合理，在实践中也难以实现。CEPA的特殊性质也决定着其应当建立独立、完善的争端解决机制。

（三）国内法和区际法下CEPA争端解决机制的建立与完善

CEPA属于一个主权国家内的经贸安排，从理论上是可以考虑直接适用国内法的相关规则来解决相应的争端的。然而，基于“一国两制三法四域”的基本国情，社会主义制度和资本主义制度，社会主义法系、大陆法系和英美法系，内地和港、澳、台之间法律制度存在着较大的差异。加之，作为宪法性法律[22]的《香港特别行政区基本法》和《澳门特别行政区基本法》规定，香港、澳门享有高度自治和司法终审权。[23]CEPA成员缺少一个共同的司法机关来管辖两地的争议。这使得依靠国内法途径来解决CEPA的争端缺乏必要的基础。

作为一国之下WTO的独立关税区之间寻求区际法律协助来调整相互之间产生的争端似乎是合理的。然而，从现有的相关法律规定——《香港特别行政区基本法》第95条，最高人民法院《关于内地与香港特别行政区法院相互委托送达民商事司法文书的安排》、《关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》；《澳门特别行政区基本法》第94条，最高人民法院《关于内地与澳门特别行政区法院就民商事案件相互委托送达司法文书和调取证据的安排》、《关于内地与澳门特别行政区相互认可和执行仲裁裁决的安排》来看，现有的只适用于私人之间纠纷的司法协助显然无法满足CEPA下由私人企业与相关地区政府的争端进而可能引发的两地政府作为当事方的纠纷的需要。

由此可见，依靠国内或者区际司法协助难以解决CEPA下的争端。这就需要进一步完善CEPA争端解决机制来解决双方的经贸争端。当然，CEPA争端解决机制的完善并不排斥合理利用现有的国内和区际司法协助制度。

三、CEPA争端解决机制完善之构想

CEPA争端解决机制的完善除了应当遵循“一国两制”、符合WTO规则和透明度原则外，还应当符合CEPA第2条规定的五项原则。即，为促进经济的稳定和可持续发展，实现互惠互利、优势互补、共同繁荣，先易后难、逐步推进的原则。CEPA的完善方案，有直接援用WTO规则的，[24]有将争端分为WTO体制内和WTO体制外分别使用WTO和国内争端解决机制解决的，[25]也有构建CEPA特有的争端解决机制的。基于上述分析，根据CEPA的特点建立与其相适应的独立并自成体系的争端解决机制更为可取。笔者以为，完善CEPA争端解决机制应当遵循以下几点：

第一，按照CEPA的框架，以“CEPA附件”的形式，在双方协商一致的基础上，由联合指导委员会具体负责，尽快起草并经CEPA原双方签署，作为CEPA《附件协议》的新附件，明确争端解决专家工作小组的机构与职能、人员资格及选定、争议受理范围和程序、决定或裁定的作出与执行等一整套程序和方法的具体规定。

第二，强调优先适用CEPA争端解决规则的原则。引进用尽CEPA体系内救济的原则，将适用WTO或其他国际、地区争端解决规则的条件限制为双方一致同意，并且不得在附件或其他文件中概括性地授权允许或同意另一方将某些或某类争端直接提交WTO或其他国际、地区争端解决机构。这样，一方面依靠用尽体系内救济原则和一致同意来限制随意或轻浮地将争端提交WTO或其他国际、地区争端解决机构；另一方面也为出现某些不能或不宜采取CE PA争端解决机制的争端寻求其他方案来解决争端创造了机会。

第三，CEPA争端解决程序应当包括协商、仲裁和执行等阶段。应当强调协商在争端解决过程中的作用，并且作为仲裁的前置阶段。同时，协商阶段不必要严格限定在双方友好协商的范围内。在严格的时间和程序限制下还可以适当引进谈判、斡旋、调停、调查和和解等政治性方法。仲裁规则、仲裁员的选定等问题可以考虑借鉴或利用国内现有的仲裁制度。在执行上也可以考虑扩大现有的司法协助适用范围或者利用现有的相关司法、行政机构来执行相关裁决，不得允许采取报复等方式来促使或代替裁决的执行。

第四，CEPA争端解决机制应当充分体现其专业性和独立性，并且可以考虑成立常设仲裁机构，经济、高效、准确地处理管辖范围内的争端。同时还可以考虑同中国与东盟自由贸易区争端解决机制以及其他区域性贸易协定的争端解决机制进行对接，在双方同意和条件允许的情况下来处理CEPA体系外的争端。

四、结语

作为内地与港澳合作平台的CEPA，不应当只是一个临时性的协议或安排。而应当作为一项稳定的、持续性的制度，并通过不断的完善，更好地促进大中华经济圈的发展。CEPA争端解决机制应当独立并自成体系，充分利用三地之间长期以来建立起来的广泛、良好的基础，减少争端数量，降低争端程度，加快争端解决速度，促进其更广泛地交流与发展。同时，CEPA争端解决机制的完善也不应仅局限于CE PA体系内，应当着眼世界，为中国已经参加和将来可能参加或建立的经济一体化安排提供争端解决机制的典范，甚至为直接运用到这些安排做好准备。

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