卧底侦查的几个问题研究——以《中华人民共和国刑事诉讼法》第151条第1款为起点

邵 劭

（中南财经政法大学 法学院，湖北 武汉430074）

2012年《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）在“侦查”章增设了“技术侦查”。该节第151条第1款规定：“为了查明案情，在必要的时候，经公安机关负责人决定，可以由有关人员隐匿其身份实施侦查。但是，不得诱使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法。”该条对隐匿犯罪侦查作出了原则性规定，使隐匿犯罪侦查得以合法化。卧底侦查作为隐匿犯罪侦查的方式之一，是否属于技术侦查的范畴从而适用“技术侦查”这一节的全部规范，是卧底侦查的实施首先要解决的问题；由于卧底侦查针对的犯罪类型的特殊性，对其实施主体和实施方式都有特殊要求；卧底侦查采用的打入犯罪组织内部的特殊方式，引发了侦查人员自身的涉罪问题，进而产生了侦查人员的责任豁免问题。第151条对这些问题都有涉及，但过于原则，在理解上容易造成歧义，难免造成实施上的困难，故有深入探讨的必要性。

一、卧底侦查的规范依据

2012年《刑事诉讼法》新增加了“技术侦查”，并在第151条第1款规定了秘密侦查①在《刑事诉讼法》修订之前，理论上一般使用秘密侦查这一概念，但是2012年刑事诉讼法修正时却采用了隐匿身份侦查。虽然秘密侦查和隐匿身份侦查的含义是否完全一致还有待考证，但由于已有的研究成果多是采用秘密侦查概念，本文为了行文方便，在此将秘密侦查与隐匿身份侦查作为同义语使用。。如果秘密侦查属于技术侦查，则该节的全部规定都应当适用于秘密侦查；如果秘密侦查不属于技术侦查，则该节的规定并不一定都能约束秘密侦查。由于卧底侦查属于秘密侦查的一种，而与技术侦查处于同一层次的是秘密侦查，因此需要首先探讨秘密侦查与技术侦查的关系。

理论上对秘密侦查的概念理解比较一致。一般认为，秘密侦查是侦查机关以揭露和证实犯罪为目的，针对犯罪嫌疑人及其相关人员使用的，在主观上有强烈的保密需求，客观上较为隐蔽的特殊侦查手段。秘密侦查中的“秘密”，要求侦查机关在实施侦查时，主观上要有意识地保密，具有对手段秘密性的认识。如果只是由于犯罪嫌疑人不在现场而没有对当事人公开，不是秘密侦查所指的秘密性。

相对于秘密侦查而言，技术侦查的概念则争论较大。根据有关部门对《国家安全法》和《人民警察法》中的技术侦察措施的解释，②这两部法律里使用的都是技术侦察，而非技术侦查，但通说认为技术侦察是侦查机关内部的习惯用语。技术侦查是指侦查机关根据国家有关规定，采取的一种特殊侦查措施，包括电子侦听、电话监听、电子监控、秘密拍照录像、秘密获取某些物证、邮件检查等秘密的专门技术手段。③郎胜、王尚新主编：《<中华人民共和国国家安全法>释义》，法律出版社1993年版，第72-73页；郎胜主编：《<中华人民共和国人民警察法>实用问题解析》，中国民主法制出版社1995年版，第80页均持该观点。对把技术侦查限制为秘密的技术手段，理论界有不同观点，进而也影响到了对技术侦查的界定及其与秘密侦查的关系。

肯定说认为秘密性是技术侦查的重要特征。在承认技术侦查的秘密性的基础上，肯定说内部又分为两种不同的观点。一种观点认为，技术侦查就是秘密侦查。如何家弘教授指出，所谓秘密侦查，即侦查机关采取隐瞒身份、目的、手段的方法，在侦查对象不知晓的情况下，发现犯罪线索，收集犯罪证据，乃至抓捕犯罪嫌疑人的活动。秘密侦查往往要使用一些专门的科学技术手段，所以又称为技术侦查[1]。另一种观点认为，技术侦查属于秘密侦查，秘密侦查的外延大于技术侦查。如秘密侦查是公安机关、国家安全机关因侦查犯罪的需要，根据国家法律，在当事人不知情的情况下对犯罪嫌疑人采取的技术侦查手段和非技术侦查手段。技术侦查措施的一个重要特点是隐蔽性，不经当事人知晓而运用技术装备秘密调查、秘密取证，因而是典型的秘密侦查措施。但秘密侦查措施除了秘密的专门技术手段外，还包括卧底侦查、诱惑侦查等不需要专门技术手段的侦查措施。因此，秘密侦查措施的外延大于技术侦查措施。技术侦查与秘密侦查之间是种属关系。秘密侦查包括技术侦查，技术侦查只是秘密侦查的一种表现形式。[2]

否定说反对把秘密性作为技术侦查的特征，认为技术侦查既有秘密进行的，也有公开进行的。而且，从字面含义来看，把技术侦查解释为秘密的专门技术手段也不符合其通常的含义。这种观点认为技术侦查和秘密侦查相互独立，互不隶属。[3]

本文认为，秘密性不是技术侦查的必备特征，技术侦查和秘密侦查是交叉关系。秘密侦查与技术侦查最大的区别在于实施方式。秘密侦查强调侦查的秘密性，不论其是否有技术含量；技术侦查强调技术性，只要具有技术性，就可纳入技术侦查的范畴。技术侦查可以采用公开方式，也可以采用秘密方式。因此，有些侦查既可纳入秘密侦查，也可纳入技术侦查。采用秘密方式实施的技术侦查，如监听、秘密拍照等，既属于技术侦查也属于秘密侦查。采用秘密方式实施的秘密辨认、秘密搜查等没有技术含量的措施就只属于秘密侦查，不应视为技术侦查。同样，采用公开方式实施的技术侦查不属于秘密侦查。因此，技术侦查是侦查机关因侦查犯罪的需要，利用现代科学知识、方法和技术，对犯罪嫌疑人采取的各种侦查手段。虽然《刑事诉讼法》在“侦查”这一章第8节以“技术侦查”为节名，并在其下规定了技术侦查、隐匿身份侦查和控制下交付这三种侦查措施，但用“技术侦查”为节名无法涵括该节的内容。对此，有学者认为，以“技术侦查”为节名是一种搭车式的提法，在规定技术侦查的同时，附带的以一个条款规定了内容较少的隐匿身份侦查和控制下交付。[4]

由于技术侦查和秘密侦查的交叉关系，秘密侦查是否受技术侦查有关条款的约束，取决于秘密侦查是否采用了技术侦查手段。如果秘密侦查没有采用技术侦查手段，就不受《刑事诉讼法》第148条至第150条有关技术侦查内容的约束。如果秘密侦查同时采用了技术侦查手段，就应当遵循这些规定。所谓卧底侦查，是指国家侦查人员利用虚构的身份长期打入犯罪组织内部或其他犯罪环境中，以对抗特别危险或难以侦查的犯罪的一种秘密侦查手段。卧底侦查首先是一种秘密侦查措施。其次，在卧底侦查过程中会使用密拍密录等技术侦查手段。因此，卧底侦查应当同时适用技术侦查和秘密侦查的规范。《刑事诉讼法》“侦查”章第8节的内容都可以适用于卧底侦查。

二、卧底侦查的实施主体

《刑事诉讼法》第151条第1款规定，隐匿身份侦查的主体是“有关人员”，但没有解释何谓“有关人员”。理论界对卧底侦查的主体也一直存在争论。有观点认为，卧底侦查主体只能是侦查人员；[5]还有观点认为，卧底侦查主体可以是侦查人员及其委托的人。[6]本文认为，卧底侦查的主体只能是国家侦查人员。

（一）卧底侦查的特性决定其主体只能是国家侦查人员

首先，对卧底人员综合素质的要求决定了卧底侦查的主体只能是国家侦查人员。卧底侦查主要是为了应对毒品、武器等非法交易性的或营利性、习惯性的重大组织犯罪和隐性犯罪。这种案件的犯罪分子具有很大的主观恶性和人身危险性。卧底侦查的长期性和打入性决定了卧底人员需要长期周旋于犯罪分子之中，有高度的危险性，要求卧底人员具有良好的综合素质。包括与侦查的案件相关的特殊技能，如熟悉毒品的专门知识；具备良好的心理素质，以适应长期与亲人隔绝、孤身一人在犯罪集团内部作战的要求；具备良好的道德品质，以避免被犯罪分子同化等。更重要的是，由于法律对卧底人员一般有事先的豁免，对有些符合犯罪构成要件的行为可以豁免卧底人员的刑事责任，只有精通法律的侦查人员才可以恰当地把握合法与非法的界限。因此，只有经过严格训练，具备相当的综合素质的侦查人员才可以胜任卧底工作。如果贸然由普通卧底或者线人实施卧底侦查，不仅无法完成侦查任务，也会给普通卧底或线人的生命带来威胁，或者使其处于被刑事追究的境地。正因为卧底人员的不可求，很多国家把卧底侦查作为最后手段，甚至是最后手段的最后手段，即在采用其他秘密侦查措施仍然无法实现侦查目的时才可以启动卧底侦查。

其次，对卧底侦查进行规范性控制的需求和非侦查人员不可控的矛盾，决定了卧底侦查的主体只能是国家侦查人员。虽然卧底侦查具有合理性和正当性，但其采用的引诱、欺骗取证方式对公民的隐私权、不被强迫自证其罪权、获取律师帮助权、住宅不受非法搜查权等基本权利形成侵犯，必须对其予以严格规范。由国家侦查人员实施卧底是最有效、最简便的控制方式。如果由非侦查人员实施卧底侦查就相对难以控制，因为与侦查机关合作的非侦查人员中的大部分是有犯罪前科的人，他们与侦查机关合作的动机很复杂，在与侦查机关合作的过程中，不乏利用其合作者身份的犯罪者。

（二）域外法制均限定卧底侦查的主体为国家侦查人员

在德国，只有秘密侦查员才能实施卧底侦查，而非公开侦查员和线人①在德国，非公开侦查人员是为了打击多发性的街头犯罪、隐形犯罪，如赌博、卖淫等，短期使用化名来执行浅层乔装侦查活动的侦查人员。线人分为一般线民与普通卧底者。一般线民仅仅是个案告发，普通卧底者是混迹犯罪群体协助侦查犯罪的非公务员，是警方乔装侦查的积极参与者。都无权实施卧底侦查。根据《德国刑事诉讼法典》第110条a规定，秘密侦查员是指利用为他们安排的、有一定时间性和经过了更改的身份(传奇身份)进行侦查的警察机构人员。[7]法国《刑事诉讼法典》第706-81条规定，卧底侦查是指司法警察警官或经过授权的警员伪装成共同正犯、共犯或者窝藏犯，对被怀疑实行某种犯罪的人进行监视。[8]我国台湾地区《卧底侦查法草案》第2条规定，卧底侦查员，系指具有刑事诉讼法第230条、第231条司法警察官或司法警察身份之人员。另外，台湾地区《警察职权行使法草案》和《卧底法草案》也都把卧底人员限制为从事侦查活动的公务员。在美国，卧底侦查的制定法依据主要是2002年修正的《联邦调查局乔装侦查行动准则》[9](以下简称《准则》)。《准则》规定，“乔装侦查员”是指任何联邦调查局的人员或者在个案侦破中，由联邦调查局指挥或者控制的其他联邦、州、地方执法人员，在案件侦查过程中，通过使用虚假或者伪装的身份，对第三人掩盖其与联邦调查局的关系。《准则》适用于所有使用虚假身份进行的侦查活动，包括卧底侦查、诱惑侦查、秘密线人的使用等。

三、卧底侦查中的引诱

根据《刑事诉讼法》第151条第1款，隐匿其身份实施侦查不得诱使他人犯罪。虽然该条是从禁止的角度来规定引诱问题的，但是实际上该条只是禁止引诱他人产生犯罪意图，并没有完全禁止引诱手段的使用。对于仅仅以提供犯罪机会的方式引诱他人犯罪的，并不违背该条规定。

（一）引诱的类型

虽然卧底侦查和诱惑侦查不同，但在卧底侦查过程中也会采用带有诱惑侦查色彩的引诱方式。根据被引诱者犯意的不同，引诱行为对被引诱人的影响可以分为三种：一是本来犯意型的引诱。侦查对象本来就具有某种犯意，引诱行为对其犯意之产生基本不发生影响。二是犯意强化型的引诱。侦查对象虽有犯意但不坚定，引诱行为促使其坚定犯意，或者侦查对象倾向于犯较轻罪行却在引诱下犯了较重罪行。三是犯意诱发型的引诱。侦查对象本无犯罪意图，完全是在侦查人员的引诱之下，激发出犯罪欲念，实施了犯罪行为，属于侦查人员人为制造犯罪。引诱可能造成三种不良后果，包括诱使本来没有犯罪意图的人实施犯罪；诱使本来只有犯较轻罪行意图的人犯较重的罪行；诱使本来可能止于犯罪中止的犯罪最终得以完成。过度的诱惑行为可能影响公民意思自决的自由，冲击社会信用体系，加剧诚信危机。因此，引诱行为并不都具有合法性。

（二）部分承认引诱方式的正当性

虽然引诱行为具有一定的危害性，但并非应当一律禁止，部分承认引诱方式具有正当性。首先，承认一定程度的引诱方式具有法律依据。虽然《刑事诉讼法》第50条规定严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，但第54条排除非法证据的规定，并未列举以引诱方式获取的证据。第54条只是规定，“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”其次，在侦查中采用一定程度的引诱方式在理论上具有正当性。引诱被认为是对抗犯罪的一种必要的恶，只要不超过道德限度，不具有那种“使社会震惊”的性质[10]，还是符合司法诚信要求的；采用引诱的方法并不直接给犯罪嫌疑人以身体的强制，只要犯罪嫌疑人仍有辨认和控制自己行为的能力，就应当认为其并未丧失意志自由。最后，对引诱方法的认可是对侦查实践需求的合理反映。当前犯罪日益趋向组织化和隐性化，组织犯罪的阶层划分和角色分工非常明显，即使抓获部分成员，也难以彻底瓦解整个犯罪集团。走私犯罪、毒品犯罪等隐形犯罪，不存在传统意义上的被害人，无人控告、揭发，缺乏案件线索；也没有通常意义上的犯罪现场，侦查人员很难从交易现场发现和提取有价值的证据；组织犯罪和隐形犯罪的犯罪分子均有极强的反侦查能力，给犯罪证据的收集形成很大的障碍。这些犯罪案件侦破难度相对较大，使用常规侦查手段效果不甚理想，必须由卧底人员打入犯罪环境内部，适度运用引诱手段，收集犯罪线索、证据，结合外线侦查来破获。在卧底侦查中，引诱手段不得不为。只要谨守法律规定，合理运用而不滥用，就能同时满足侦查的需要和保障人权的需要。

（三）引诱的合法性界限

由于并非所有的引诱方式都是合理的，就必须有一个标准来界定合法与非法的引诱。对引诱的合法性判断，有几种不同的标准。1.主观标准。主观标准起源于美国，以被引诱对象是否具有犯罪倾向为标准。如果有犯罪倾向则侦查行为合法，否则就构成圈套。这个标准主要是为了保护无辜的人，可以防止引诱对普通公民品德的随机考验。2.客观标准。如果引诱是不合法的政府行为，就应当释放圈套案件中的被告，以制止不法的政府行为，保护执法部门和法院的廉正。其基本方法是，如果政府行为可能导致一名普通公民犯罪，就构成圈套。但这个标准本身并不能提供一个必要的框架以判断何时政府行为不当。3.综合标准。在判断引诱是否合法时，法律应该力求保证所有的相关因素均被纳入考虑。在英国，法院在判断引诱的合法性时要考虑被告实施犯罪是否具有合理怀疑、是否出于执法的正当目的、是否具有实施引诱的必要性、政府行为是否导致了本来不会犯罪的人实施犯罪等多种相关因素。

根据有关权威人士对《刑事诉讼法》条文的解释，我国《刑事诉讼法》对引诱的合法性判断采用的是主观标准，“不得诱使他人犯罪”主要是指不得诱使他人产生犯罪意图。[11]采用主观标准有助于保护普通公民，但由于犯罪意图是一个易生歧义的概念，人人都有所谓犯罪意图。因此，应当结合综合标准，参酌各种因素判断犯罪意图的有无。

《刑事诉讼法》第151条第1款对引诱方式的部分承认，对侦查毒品案件将产生重大影响。在《刑事诉讼法》修改之前，在毒品案件的侦查中，无论是机会提供型还是犯意提供型的引诱，在实践中都被认为是合法的。根据最高人民法院法[2008]324号文件印发各级法院刑事审判工作中参照执行的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《纪要》)规定，行为人本没有实施毒品犯罪的主观意图，而是在特情诱惑和促成下形成犯意，进而实施毒品犯罪的，属于“犯意引诱”。对因“犯意引诱”实施毒品犯罪的被告人，根据罪刑相适应原则，应当依法从轻处罚，无论涉案毒品数量多大，都不应判处死刑立即执行。该《纪要》承认以犯意引诱的方式侦查毒品案件，只是在量刑上有所区分。在2012年《刑事诉讼法》实施之后，卧底侦查人员在毒品犯罪案件里，不应继续采用犯意引诱方式进行侦查。

四、卧底侦查人员的刑事责任豁免

卧底侦查人员在打入犯罪组织内部时以及打入犯罪组织之后，为了隐藏身份，获取犯罪组织的信任，常常会不得已而实施一些犯罪行为。包括诱惑他人实施犯罪、自己亲自实施犯罪、不阻止他人犯罪等。具体包括伪造证件、参与所在犯罪组织的盗窃、贩毒等犯罪活动；在卧底过程中发现他人正在实施犯罪，却不阻止他人犯罪、不排除被害人所处的威胁等违背警察职责的不作为行为。这些行为中的相当一部分具备了犯罪构成的形式要件，但如果一概作为犯罪处理又不妥当。对此，有很多关于排除警察行为犯罪构成该当性的理论，如紧急避险理论、职务行为理论、执行命令行为理论、重大立功理论等。

但是，即使我们承认部分情况下警察行为不构成犯罪，也不代表警察可以任意作为却一律不受刑事追究。因此,如何结合卧底侦查行为的特点，合理划定侦查人员可以实施的行为界限一直是理论研究的重点。如双层次评价标准理论认为，对卧底侦查行为的正当性要先运用利益衡量理论来考察，如果得出肯定的结论，则直接认定为无罪；如果在第一次判断中无法排除违法性，则继续运用期待可能性理论进行分析。只有利益衡量理论和期待可能性理论均无法为卧底侦查行为提供无罪的理由时，方可认定为犯罪。[12]《刑事诉讼法》第151条第1款规定，不得采用可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法，系直接以是否危害公共安全或者发生重大人身危险为标准来衡量侦查行为的合法性。应该说，该条只是设定了利益衡量不可突破的上限，即不危害公共安全或者发生重大人身危险，并非所有不危害公共安全或者发生重大人身危险的行为都是合法的。卧底侦查作为强制侦查行为，必须符合比例原则的要求，符合目的适合性、手段必要性和侵害的最小性。在具体权衡时要考虑所保护法益的危险程度、所保护法益和所侵害的法益的量和范围、侵害法益的必要性的程度等。对于符合比例原则，同时不危害公共安全或者发生重大人身危险的行为，属于合法行为，不应当追究侦查人员的刑事责任。

[1]何家弘.秘密侦查立法之我见[J].法学杂志,2004(6).

[2]谢佑平,万毅.刑事侦查制度原理[M].北京:中国人民公安大学出版社,2003:246.

[3]宋英辉.刑事程序中的技术侦查研究[J].法学研究,2000(3).

[4]程雷.检察机关技术侦查权相关问题研究[A].中国刑事诉讼法学研究会2012年年会论文集[C].2012:330.

[5]城兆毅.卧底侦查与依法治国原则[J].月旦法学杂志,1998(2).

[6]冯卫国.卧底侦查及其法律规制[J].江苏警官学院学报,2003(1).

[7]德国刑事诉讼法典[M]..李昌珂译.北京:中国政法大学出版社,1995:38.

[8][法]贝尔纳.布洛克.法国刑事诉讼法[M].罗结珍译.北京:中国政法大学出版社,2009:226.

[9]程雷.秘密侦查比较研究[M].北京:中国人民公安大学出版社,20 08:594.

[10]龙宗智.威胁、引诱、欺骗的审讯是否违法[J].法学,2000(3).

[11]郎胜.刑事诉讼法修改与适用[M].北京:新华出版社,2012:282.

[12]李影.论卧底侦查中涉罪行为的出罪事由[J].辽宁大学学报(哲学社会科学版),2010(3).