特许经营中的反垄断问题及豁免

黄广溪

（青海民族大学，青海 西宁810007）

我国《商业特许经营管理条例》第3条将特许经营定义为“拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（特许人），以合同的形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动”。该定义明确指出特许经营的核心内容就是知识产权，特许人将以知识产权为核心的特许权组合以合同形式授予给特许人使用。特许人的成功依赖于一系列的知识产权组合，特许经营行业的重要基础就是对特许经营企业知识产权的有效保护。因此，特许人与被特许人之间的契约必然有限制竞争条款。如果特许经营企业滥用该条款，不合理限制竞争，就会触及反垄断法的相关规定。如何合理限制竞争条款并正确适用反垄断豁免条款，就成为关乎特许经营健康发展的重要问题。

一、特许经营引发的反垄断问题

特许经营是一种标准化的经营模式，特许人要求所有被特许人按照统一的经营模式进行经营。这种统一的经营模式是特许经营成功的关键因素，不仅可以利用规模效应提高经济效益，而且会加剧品牌间的竞争，从而从总体上提高整个社会的经济效益。[1]但这种模式也存在一些问题，主要如下：

第一，市场分割问题。绝大多数特许经营企业为了保护被特许人在特定区域的利益，往往会指定特定区域为某一被特许人独占经营。这种区域限制条款将被特许人限制在一定地域从事经营活动，同时也不允许特许人再次授权其他经营主体从事类似经营活动。销售区域的限制可能会导致市场分割，使得在某个区域提供相同商品或者服务的竞争者减少，消费者的选择性也相应减少。这与市场分割行为极为相似。[2]特许人一旦滥用该条款，可能会损害消费者利益，触犯《反垄断法》的规定。

第二，捆绑协议（搭售）问题。特许经营企业往往是标准化模式操作，统一采购和配送原材料和产品。这对保障产品品质具有一定意义，特别是要求被特许人采购生产经营所必需的含有特许人特有知识产权的机器设备，对被特许人顺利开展特许经营活动具有决定性意义。[3]但如果特许人滥用该条款，要求被特许人购买不附有任何专利因素的产品或原材料，甚至捆绑销售其他不必要的商品，特许人的行为就符合搭售的特征，违反了《反垄断法》的有关规定。

第三，价格串通问题。特许经营企业为了维护品牌形象，不让消费者对产品定价产生怀疑，通常会统一产品或者服务价格，不允许被特许人自行定价，只有在促销时刻才会有条件地允许被特许人适当减低价格。这种行为与纵向价格串通、固定价格行为类似，可能会限制被特许人之间的竞争，损害消费者的利益，引发垄断。

第四，拒绝交易问题。拒绝交易就是没有正当理由拒绝与相对人交易，在特许经营中表现为特许人与被特许人达成协议，约定特许人不能向其他潜在的被特许人出售特许权。这是一种有碍其他经营主体进入市场参与竞争的行为，可能导致垄断的发生。

二、特许经营反垄断豁免的理论基础

反垄断法被学者称为“经济宪法”。大多数垄断行为不利于经济的健康发展，但也并非所有的垄断行为都是有害的，故反垄断法中有反垄断豁免这一制度。法律允许某种形式和程度的垄断存在，反垄断豁免就是适用除外制度。[4]特许经营由于其自身特性，常常受到反垄断法的关注，而对其适用反垄断豁免理论正是出于以下几个方面的考虑：

首先，特许经营的法律特征决定了可以适用反垄断豁免。特许经营是以知识产权为核心内容的特许权的授予使用活动。其提供给被特许人的并非单一的产品转售，而是以知识产权为核心的一整套产品和服务。所有成功的特许经营企业均有较高价值的知识产权的特许权组合，对特许权的保护就成为特许经营成功的关键因素。法理学有一个重要理论：“利益决定着法的产生、发展和运作。”专利权的保护就能很好地说明这一原理：为了促进科技进步，鼓励发明创造，法律赋予其特权，让其在特定领域和特定时间享有垄断的经营权。[5]知识产权由于价值极高，在实践中常被模仿，易被侵权。而特许经营是将特许权授予给其他主体使用，故更易被侵犯。为了维护特许人核心知识产权和其他被特许人的利益，客观上要求对以知识产权为核心的特许权采取较为严格的保护措施，特别是严禁被特许人再向第三人转让、许可使用特许权或者泄漏有关的商业秘密。如果没有给予特许人特别的知识产权保护，对该特许人的打击将是致命的，而且也会造成其他被特许人的重大损失，不利于社会的总体经济发展。因此，特许经营较为发达的国家均对涉及知识产权的限制性条款给予特别关注，往往会规定反垄断豁免条款。特许人只要不滥用限制性条款，不利用垄断地位妨碍市场的有序竞争、损害消费者或其他经营者利益，一般都认为可以适用反垄断豁免。

其次，特许经营这种商业模式加剧了竞争，而非妨碍竞争。国家制定反垄断法的重要原因之一就是垄断妨碍了竞争，特别是形成了不公平的竞争，扰乱了市场秩序。发展特许经营若造成不公平竞争，适用反垄断豁免就缺乏正当性。笔者认为，特许经营不仅不会妨碍公平竞争，反而会促进竞争，对整个市场的健康发展是有利的。在特许经营中，被特许人加入到特许人运作的商业体系中，二者是互相合作的关系。但体系中不存在竞争并不意味整个市场不存在竞争。加入到特许经营体系中的往往是个人或者中小经营者，他们加入某一品牌的特许经营体系后便形成一个整体，该整体将与其他品牌展开竞争。每个品牌体系减少内部竞争后，该体系的整体实力将会增强，与其他品牌的竞争必将加剧。另外，开展特许经营的企业往往不具备市场支配地位，否则就不会采用特许经营模式，而会采用直营连锁方式扩展体系，从而获得更大利益。因此，特许人往往不具备垄断实力，而特许经营反而是为了增强自己的实力，以便与其他品牌体系开展竞争。

第三，特许经营对消费者也是有利的，而非损害消费者的利益。特许经营在业界被誉为“三赢”的商业模式，不仅有利于特许人和被特许人，而且有利于消费者。特许人通过分割市场、统一标准化的操作流程、价格和采购等方式，保障各个分店的产品质量和价格水平，使消费者购买到相同的产品，享受到同等的服务，从而维护消费者的利益。另外，特许经营这种商业模式也大大降低了消费者的购买决策成本。消费者往往会选择自己熟悉的产品和服务，特别是到了一个陌生的地方，这个感觉尤为强烈，而特许经营往往会满足消费者的这种需求。[6]因此，特许人加强对被特许人的限制，要求被特许人统一价格、采购和配送就显得尤为必要。

从以上分析可以看出，在特许经营中，某些限制竞争的条款是合理的，并非所有涉及垄断的条款都是非法的。在特许经营中，某些垄断是具有积极意义的，不仅有利于保护特许人和被特许人的利益，也有利于维护消费者的利益，甚至对整个社会的经济发展都具有重大意义。

三、特许经营反垄断豁免的适用及例外

（一）特许经营反垄断豁免的适用

反垄断豁免制度是反垄断的一种特殊制度，其适用具有严格的条件。其中，利益衡量原则是反垄断的一个重要原则。该原则认为，某个限制竞争行为既妨碍竞争又可以促进竞争，当后者大于前者时，就可以对该类行为予以豁免。目前，国内学者对特许经营适用豁免制度时，主张采用行为豁免而非个案豁免。[7]适用反垄断豁免时要考虑两个因素：竞争性因素和消费者利益因素。

反垄断学术界有个著名的论述：“保护竞争而不是竞争者。”[8]反垄断法的目的是维护市场竞争的有序进行，促进市场的健康发展，从而提高经济效益，并非刻意保护市场竞争中的受害者。因此，本文所指的竞争性因素是从整个市场的角度出发，进行整体分析和判断的，而非简单地以市场中的特别个体作为考虑因素。特许经营中的限制性条款是否适用反垄断豁免制度，要考虑该条款是否可提升整个特许经营体系的竞争力，促进相关市场竞争，有利于进一步规范竞争机制，从而真正实现市场有序竞争。

反垄断的最终目标还是为了保护消费者的利益，消费者利益因此而成为是否能适用反垄断豁免的关键因素。在市场充分竞争的情况下，消费者往往能获得质优价廉的商品和服务。特许经营的某些限制性条例是否为了维护消费者利益，真正有利于为消费者提供物美价廉的商品和服务就成为是否适用反垄断豁免的关键因素。例如，特许人限定被特许人购买产品和原材料：若此种做法是为了保障商品和服务的品质，则确实维护了消费者利益；相反，不通过统一采购和配送就无法达到应有的产品和服务的品质，则会损害消费者利益，那么，该限制条款适用反垄断豁免就理所当然了。

（二）特许经营反垄断豁免适用的例外

特许经营反垄断豁免适用的例外情形在实践中极为复杂，但前提还是较为明确的——限制竞争产生反垄断法意义上的损害，而不是一般意义上的损害。我国《反垄断法》规定的垄断内容有：垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中和滥用行政权力排除和限制竞争。从实践和特许经营的特征来看，滥用市场支配地位最有可能成为特许人损害其他主体利益的方式。因此，特许人是否具有市场支配地位和是否滥用该地位，就成为判断特许经营反垄断豁免适用的例外最为重要的标准。

一方面，特许人是否具有市场支配地位是确定是否构成垄断的前提条件。市场支配地位是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。[9]我国《反垄断法》第18条规定了认定经营者的市场支配地位应考虑的因素：该经营者在相关市场的市场份额以及相关市场的竞争状况；该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力；该经营者的财力和技术条件；其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度；其他经营者进入相关市场的难易程度；与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。在实践中，认定特许经营的市场支配地位可以直接依照该条款的规定。

另一方面，特许人是否滥用市场支配地位也是考量的重要内容。特许人拥有市场支配地位，并不能就此认定限制竞争条款违反了反垄断法。如前文分析，特许人限制竞争行为有其合理性，反垄断法禁止的是特许人滥用市场支配地位的行为。我国《反垄断法》规定了滥用市场地位的认定标准：（1）以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品；（2）没有正当理由，以低于成本的价格销售商品；（3）没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；（4）没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易；（5）没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件；（6）没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇；（7）国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。[10]

通过以上分析可知，在特许经营中，特许人通过正当的商业策略，占据了相当的市场份额，取得市场支配地位，是特许经营发展所鼓励的，往往对提高整个社会的经济效益具有积极意义，反垄断法对此是不予规制的。反垄断法的适用应当克制，须保持公法的谦抑性。[11]只有拥有该地位的特许人妨碍市场竞争、损害消费者利益时，才由反垄断法予以规制。

[1]余冬爱.特许经营商事法律制度研究[M].北京:法律出版社,2010:33.

[2]王勇.试析特许经营及其反垄断问题[J].法学家,2002(5).

[3]饶粤红.特许经营限制竞争行为反垄断法适用的若干问题[J].法学杂志,2009(1).

[4]孔祥俊.反垄断法原理[M].北京:中国法制出版社,2001:128.

[5]肖江平.滥用市场支配地位行为认定中的“正当理由”[J].法商研究,2009(5).

[6]陈彦晶.特许经营在反垄断法上的豁免[J].北方法学,2011(3)．

[7]邱平荣.特许经营与反垄断豁免探析[J].政治与法律,2007(2).

[8]李国海.反垄断法实施机制研究[M].北京:中国方正出版社,2006:203.

[9]尚明.对企业滥用市场支配地位的反垄断法规制[M].北京:法律出版社,2007:69.

[10]杨紫烜.经济法[M].北京:北京大学出版社,2010:222-224.

[11]薛兆丰.商业无边界——反垄断法的经济学革命[M].北京:法律出版社,2008:9.