地役权在欧洲大陆的历史演进<br/>——兼论罗马法的精神气质

地役权在欧洲大陆的历史演进
——兼论罗马法的精神气质

2013-04-11耿卓

海峡法学 2013年4期

耿卓

地役权在欧洲大陆的历史演进
——兼论罗马法的精神气质

耿卓

地役权作为我国物权法上的新制度，继受色彩明显。正确认识地役权有必要走向其起源，回顾其演变。在以《十二铜表法》为代表的罗马法早期，虽然未明确规定地役权，而只是对与地役权密切相关的相邻关系进行了规定，但也说明了调节土地利用关系的法律规则存续的古老性与必然性。在以查士丁尼《民法大全》为代表的罗马法中后期，地役权因类型化而逐渐走向成熟，并为地役权植入了活力生长因子。在以并存之诸法为代表的中世纪直至民法典编纂时期，地役权在商业、经济发展的推动下，随着罗马法的影响及复兴而延续、发展。地役权在欧洲大陆的发展史充分表明古罗马人在对待法律时实践性和艺术性的结合，以及所具有的传世影响力。

地役权；罗马法；十二铜表法；民法大全；教会法；实践性

一、引言

盖尤斯曾云：“为了更好地了解现有的某物，应该走向其起源。”[1]44而“历史是通往对于我们自身情势的真正知识的惟一途径”。[2]101从社会实践角度看，“凡一种制度的存在，必社会上有其需要，亦即该制度在社会上有其独特的作用”。[3]137而法律制度所蕴含的法律精神，“一如民族的性格和情感，涵蕴并存在于历史之中，其必经由历史，才能发现，也只有经由历史，才能保存和广大。‘历史，即便是一个民族的幼年，都永远是一位值得敬重的导师。’只有通过历史，才能与民族的初始状态保持生动的联系，而丧失了这一联系，也就丧失了每一民族的精神生活中最为宝贵的部分”。[4]138事实上，任一制度的源流都离不开历史的挖掘与发现。不仅如此，每一制度也是历史与民族的初始状态保持生动联系的一个具体体现。地役权亦不例外。

我国物权法包括地役权在内对外国法的继受是直接、明显、全面的。只有对发生基因作深刻了解，才能更好地预测其可能的发展走向。因此，就历史研究对本选题研究的意义而言，梳理地役权的历史沿革对于正确理解、认识地役权具有重要意义。以役权为主要组成部分的他物权制度由《民法大全》或《国法大全》（Corpus Iuris Civilis）加以形塑，这也决定了地役权的制度沿革应以罗马法为起点进行考察。[5]153

从法制发展的角度看，罗马史一般可以分为三个阶段：（1）王政时代，是罗马国家和法律形成的标志；（2）公元前509年建立起由罗马贵族掌权的罗马共和国时代；（3）公元前27年建立元首政治后进入的帝国时代，并于公元395年分裂为东罗马帝国和西罗马帝国两部分。其中东罗马帝国皇帝查士丁尼一世下令编纂而形成的《民法大全》，是罗马法的集大成。罗马法虽然包括了罗马奴隶制国家的一切法律制度，但是其中最为完备、对后世影响最大的是其私法部分，所以通常所称的罗马法，是指罗马私法，是西方法律史中的一个重要篇章，对欧陆各国至今仍发挥着重要影响，为西方法制的历史源头。现代民法上的每一制度都可追溯至古罗马时代形成的罗马法。地役权也不例外。就罗马法的形成发展历史来看，从古罗马的第一部成文法《十二铜表法》诞生开始，罗马法律的发展演变经历了从公民法到万民法再到查士丁尼组织编纂的《民法大全》三个重要阶段。

二、罗马法早期：以《十二铜表法》为中心

在平民保民官的强烈要求和平民的努力下，罗马元老院被迫于公元前451年制定法律十表，公元前450年，又增两表，这就是著名的《十二表法》（Law of the Twelve Tables），因各表系由青铜铸成，故习惯上又称作《十二铜表法》。《十二铜表法》的诞生改变了过去贵族对法律解释的随意性和不确定性，彰显了法律的尊严。

《十二铜表法》内容广泛，包括民法、刑法和诉讼程序，基本上是习惯法的汇编，深刻表达了古罗马人对法律的尊崇以及铁一般的法律意志。[6]38法律条文反映了古罗马奴隶占有制（奴隶制）社会早期的情况。虽然历经变迁，但其中关于私法尤其是土地法的规则却长期传承，并被不断改造以适应新的发展情况。《十二铜表法》第七表“土地权利法”（也有翻译成“土地和房屋的相邻关系”）就有大量关涉相邻关系或曰地役权的内容。《十二铜表法》第七表与地役权有一定关联的规定主要是以下几条：[7]43-45第1条，“迂回之路。【亦即】建筑物周围的【空地】，须有二尺半宽。”第2条，“如果沿着近邻地区挖掘壕沟，则不得超出界限，如【设置】围墙，则必须【从近邻的地区起】留出空地一尺，如果是住所，则留出二尺，如果是挖掘坑道或墓穴，则留出的尺度与掘坑的深度同，如果是井，则留出六尺，如果是栽种橄榄树或无花果，则从近邻的地区流出空地九尺，而其他的数目，则为五尺。”（盖约，I，13，D，X，1）第4条，“不许根据时效取得五尺宽的田界。”（西塞罗，论法律，I，21，25）第6条，“道路的宽度，直向宽度为八尺，而在转弯处，则为十六尺。”（盖约，I，8，D，．Ⅷ，3）第7条，“【沿道路地区的所有者】应沿道路构筑围墙，假如他们未曾用石头捣固道路，则可以在任何地方通行驮载的牲口。”第8条，用人为的方法变更自然水流，以致他人财产遭受损害时，受害人得诉诸赔偿。第9条，树枝越界的，应修剪至离地十五尺，使树阴不至影响邻地；如树木因风吹倾斜于邻地，邻地所有权人亦可诉诸处理。可见，《十二铜表法》对相邻土地关系已经作了比较明确、细致的规范，这也说明，古罗马土地利用关系的发达与复杂，佐证了马克思关于罗马法史是“以私有制为基础的法律的最完备形式”的论断。当然需要指出的是，此时《十二铜表法》虽然未明确规定地役权，只是对与地役权密切相关的相邻关系做出规定，但至少说明了调节土地利用关系的法律规则存续的古老性与必然性。①从具体规定来看，上述各条的内容都比较具体直接、明确法定，没有当事人自主意思在其中，体现了对所有权的绝对保护，此外，上述各条都没有进行充分的抽象提炼，具有古代法常见的抽象思维能力低下的特点。

三、罗马法中后期：以查士丁尼《民法大全》为中心

地役权的历史与人类对物的开发经营历史是相互平行发展的。

“按役权于罗马起源至早，惟与所有权并无区别，至古代末期始独立为他物权。”②随着罗马奴隶制经济的发展，仅有所有权已不能满足人们日益复杂的社会需要。所有权绝对及地上附着物从属于土地的传统观念，使得人们产生了对利用他人土地所建造的设施成为双方共有之物的观念，对这种利用定性为共有的观念逐渐发展转化成一种在他人土地上为自己土地利益而进行通行或引水的观念。地役权由此产生，随后又波及城市。从历史演变来看，公元2世纪时罗马法中已经有了“地役权”的称谓，且被分为城市地役权与乡村地役权两类，但直至罗马古代末期地役权始独立为他物权，使得数个不同性质的权利叠加在同一项财产之上，增加了对土地及其他财产经营开发的可能性。这种独立的地役权主要表现为耕作役权，特别集中在灌溉、汲排水等方面，是市民法中的他物权。出现这一现象最重要的原因在于意大利人对水的利用（例如修建引水渠、汲水槽、取水装置、牲畜饮水槽、下水道等）构成其在日常农耕活动中最主要的内容。这种耕作役权制度由土地公有制下的土地使用规则演变而来的，因为当时的古罗马，村社公有的土地被分割给各个家父后，为保障农业耕作的便利等需求，须使得对已分割的土地在使用时仍保持原初状态。

城市役权也是社会经济条件变迁的产物。公元前390年高卢人的入侵，改变了原有的建筑格局，加之经济的发展以及人口的增多，在有限土地上新建的房屋比邻相接，有关的支撑地役、禁止妨碍光线地役等各种建筑地役权便应运而生。[1]360这就已经显示出地役权内在构造所表现出的强大的适应能力。不但如此，以此为模型的人役权也因应社会现实需求而发展起来。[8]361在其后的发展中，物权的范畴中才又增加了使用权与用益权。[1]114随着裁判官法的发展，又有多方面的革新，“役权大量地增加”。[9]257

在地役权的发展过程中，乡村地役权与城市地役权是罗马法关于地役权的根本分类，在罗马法中曾长期占据重要位置。随着经济、社会的不断发展，两者原有的以地域为标准的分类逐渐受到冲击，进而衍生出功能性分类标准。③这一个转变具有深远的意义。因为地域标准所内含的空间有限，而功能标准所蕴含的拓展空间可以说具备了无限延伸的基础，为地役权植入了活力生长因子。

两类地役权都还各自包含了很多细类。乡村地役权主要分为通行地役、用水地役、畜牧地役和采掘地役。[8]364-366[10]150此时的地役权种类过于细密。[3]139这种倾向主要与简单的商品生产方式有关，但却隔世影响了《法国民法典》第637-685条关于地役权的规定。从地役权的产生与演变来看，在初始阶段，乡村地役权可以说是与地役权等同的。这可以从以下方面加以说明：从地域上看，地役权基本上发生在农村田野；从功能上看，地役权的设定以服务于农民生活、农业生产为目的；从效力上看，在转让、时效取得等方面有所不同：“乡村地役权即使附着于有体物，也不是有体物，因此不能通过时效取得”。④随着土地利用强度的提高和集聚居住趋势的加强，早期地役权由于分布稀疏的单体式住宅所具备的独立性特征也逐渐随之消失，并因此产生城市地役权， “逐渐变得较为常见”。城市地役权是指对他人建筑物上的各种权利，包括消极地役权与积极地役权两种。[3]255[8]362-368这些地役权是古罗马由农业时代进入工商业时代的必然产物。[3]180-181[11]150-151

不过，这种分类也有不甚严谨的地方，对部分种类的地役权如通行役权的归类就模糊不清。而且从学术汇纂的编排来看也是如此。首先，从结构上看，土地通行权与役权独立成节，这能否理解为是由两者性质上的差异决定的？但此通行权非彼役权之中的通行权吗？其次，从内容来看，可作以下分析：“当一条公共道路被泛滥的河水或其他灾害毁坏时，其土地离道路最近的人有义务提供通行的道路。”（D．8，6，14，1）对此，有没有补偿，应否补偿，这是否可以理解为一种事实上的变相征收或征用？这都是有待进一步探讨的问题。

四、中世纪直至民法典编纂时期：以并存之诸法为中心

在罗马帝国灭亡后的中世纪的发展历程中，再也没有哪一个主题比考察整个罗马法的发展史这一主题“更为重大和令人困惑了”。[6]2总体而言，罗马法是伴随着罗马帝国的建立、扩张而发展，同时，也随着罗马帝国的覆灭而逐渐地失去其社会的法律效力；而日耳曼社会中的习惯却不断发展成熟，⑤逐步取代了罗马帝国的法律体系。[6]22正是由于罗马法包含规范商品经济的私法原则，才使得西欧中世纪大批学者研究罗马法。[8]13

随着查理帝国的瓦解，西欧进入封建割据时期，政治分裂，封建领主开始自主管理领地的内部事务，日耳曼法典失去了存在的意义，不再适用。在这种混乱分治的局面下，与封建采邑制相符合的庄园法开始形成，致使罗马帝国时期的法律作为实定法的做法逐渐销声匿迹。庄园法是在封建化过程中在各封建主领地内形成的，由于地域性使它形成了数以百计的地方法体系，互不统属，因而极为混乱。[16]21随着社会生产的进一步发展，单耕独作的生产方式对土地经营方式的改变以及租佃土地数量的增加都促使土地利用效率也随之提高，同时商品化及其流通也日益加强。这些变化都进一步冲击了自给自足的庄园制经济，割据的庄园制结构逐渐被打破，依托于庄园经济的庄园法也相应的成为经济发展的障碍。

公元9世纪以后，在农业生产不断进步，人口不断增加的压力下，西欧再次出现了大规模的拓荒活动：在10至13世纪之间，开垦土地的活动已经成为一种对荒野的经常性征服。例如，法国通过排水改造沼泽地，在低地地区围海筑堤造良田；意大利地区采取蓄水灌溉的措施滋润土地。这些拓荒活动使土地资源得到了开发和利用，社会财富极大增长，促进了欧洲的进步。同时也对相关的财产利用安排包括地役权制度在内的各项财产制度产生了强烈的需求。另一方面，欧洲部分国家开始逐渐形成，如意大利、法国，中世纪的罗马法在各个不同地区开始表现出不同的发展脉络。在这一时期，随着工商业城市的兴起和发展，人口的迁徙、转移，“农村土地价值大为下降”。[18]248，如道路拓展等城市发展所需的一些条件开始具备，[18]678随着物质条件的具备，城市法与行业法开始发展，罗马法作为书面的理性和反映商品经济规律的法继续发挥着或明或暗的影响。其中，古罗马城市地役权的发展规律仍发挥着作用：地役权的发展重心逐渐从乡村转向城市。这种趋势可以说一直持续到今天。[19]783

到了15世纪，“一场土地革命在欧洲获得进展”，这既源于工商业发展，也源于古老庄园经济的公社特征日趋消亡。[18]678各种土地的转让开始增多，土地分割的现象也慢慢增多。在耕种过程中，调节土地利用关系的地役权等制度也以习惯法、封建法、世俗法等形式表现出来。教会法在中世纪长期存在并对整个西方法治产生了深远影响，而罗马法的概念、术语、原则、精神一直在教会法中存在，又影响着教会法。[17]14可见，在中世纪的西欧社会中，存在着多种司法体系，如庄园法、教会法、城市法、行会法等。正如伯尔曼所说，西方法律传统最突出的特征是多元的权威和管辖权的共存和竞争。[20]11罗马法在这一竞争中不但没有消亡甚至还得到了发展。

从罗马法在中世纪的复兴来看，查士丁尼《民法大全》为主体的罗马法，作为学者的作品，不但发挥着实定法的功能，还是法学教育的素材。当时的学者基于教学的目的，进行了编辑、简化和翻译工作。[21]8总之，罗马法仍然像一股暗流流淌在中世纪，发挥着独有的影响。近代欧洲各国立法都是在罗马法基础上作出了一定的规定，这些规定又或多或少或远或近地影响了其他国家和地区。

随着历史的发展，因地上权、永佃权相继发达，役权之作用与内容逐渐减少，直至近代物权法定主义兴起，已就复杂之旧物权制度有所整理，再加上所有权自由化与土地解放之说盛行，对于土地所有权加以限制之役权，遂采排斥之态度，是以欧陆各国民法虽亦继受罗马法，有地役权与人役权之设，但其内容已大受限制。[22]227

罗马法中的地役权制度对后世民法产生了深远影响，现代役权更是遵循了罗马法早已确定下来的关于地役权的基本法律概念、原则与构造，并在此基础上有了以下发展：（1）近现代民法中为调整各方所有权间的关系继承了罗马法中关于地役权的定义、法律概念以及分类。如《法国民法典》专设的地役权一编中的诸多规定都与罗马法中关于地役权意义及其取得方法等内容的规定相一致。（2）近现代民法继承了罗马法中关于地役权的内容、并进而发展了它。如《法国民法典》的诸多规定均能从《十二铜表法》与《民法大全》中找到原始依据或详细规定，甚至有学者整理了《意大利民法典》条文与罗马法规定的一一对应之处。[23]788-834总之，近现代民法更进一步明确认识到，役权在实质上就是法律规定的所有权人之间存在的各种义务。

近现代各国民事立法在相当大的程度上继受了罗马法，但缘于各国文化背景、历史传统和现实需要的不同，在继承时，或全盘接受或有所保留或有所突破。[24]2-3在法国，不仅法国旧法承接了罗马法的规则，而且《法国民法典》也继受了罗马法传统，把相邻关系作为地役权的一部分加以规定，首开先河，以法定地役权规范相邻关系问题。在德国，《德国民法典》在肯定地役权发挥物尽其用功用的前提下，对地役权的基本内容进行规定，明确肯定地役权这种符合“更大利益原则”的权利，[25]240并有诸多准用规定。《瑞士民法典》除对地役权进行概括性规定外，还从功能上将地役权具体类型化，分特别地役权和其他地役权。《意大利民法典》“忠实来源于罗马法、被《法国民法典》继受并获发展后形成欧洲私法的传统……遵循着欧洲私法中注重主体的法律地位、保护所有权及自由缔结契约的传统。”[26]98在地役权方面，《意大利民法典》对其内涵作了全面、多样化的界定；在类型上不惜背离物权原则与役权基本构造设定了“为将来的便利设定的役权”，针对电力时代专节规定了“强制送电和电缆的强制通行”役权；鉴于农业在意大利仍占据重要地位，加之受罗马法传统的影响，就某些有关用水的役权作了专节规定。民国时期的民事立法也较早对地役权的功能和作用予以重视，并在物权编修订时对地役权的概念表述及具体种类都作了较为先进的规定，如改地役权为不动产役权，增设自己役权。

五、代结语：从地役权变迁看罗马法的伟大

就法本身来说，罗马法之所以能从粗陋质朴走向精细缜密，主要在于法学家、裁判官的不懈努力，还在于普通社会民众的参与和推进。在漫长的发展过程中，那些对日常生活的持久关注，那些对社会变迁中出现的新问题、新挑战的不断回应并对司法实践的不断理性、审慎地反思，最终凝结成一种规则体系、一种逻辑体系和一种意义体系。这使得罗马法中有发展商品经济所需要的基本法律制度，并为商品社会的“几何公理”。而且古罗马人不仅把法律当作经时务世的技术工具，更是将法律作为体现了一定价值观念的艺术来对待，实现了实践性和艺术性的结合。这无论在制度上还是在观念上都有所体现：

1．具体制度构造

罗马人将法学研究的“着眼点放在权利问题上”，正如恩格斯所说：罗马人的“主要兴趣是发现和规定那些作为私有财产的抽象关系的关系”。[21]10

从具体制度构造看，这些制度设计充分体现出地役权的本质：不仅必须要让负担继续在邻居的土地上有效，而且还必须要让便利继续在我的土地上保留。这是针对某—特定的土地或者建筑物行使的并已与另一块土地或者建筑物相联系的物权。作为上述权利对象的供役地和与之相联系的需役地等术语，与“役权”—样，体现着所有权也接受某种支配或者负担的观念。这些观念可能产生如下风险：使所有权承受繁多的负担。也就是说，供役地的买受人不知晓该土地所承受的负担，因而在难以发现这类负担存在的情况下大大增加土地转让的复杂性与成本；如果不对这些负担的数量和范围加以限制、它们可能妨碍对供役地的有效使用，严重地降低它的价值，最终将对公共利益造成损害。罗马法对这些可能的风险采取了有效措施，并形成两条基本规则：一是被评论派学者表述为：“役权不得表现为要求作为”，这使得某些类似于封建劳役的东西的发展受到抑制；另一条基本规则则要求：授权应当能使需役地受益，并且它的使用应当只以此为目的。[5]150-151从权利功能来看，地役权等他物权也并非是与所有权性质相异的物权，而仍是所有权的一部分，是所有权权能的一个表现形式。[27]76

从规则的设计与适用来看，不同的客体适用不同的规则。例如，乡村土地与城市土地分别适用不同的规则。“城市土地权只能通过拟诉弃权转让；乡村土地权也可以通过要式买卖转让。”[11]86又如，意大利土地与行省土地适用不同的规则。“用益权只能通过拟诉弃权的方式设立。……但是，这显然适用于意大利土地，因为这种土地可以通过要式买卖和拟诉弃权转让。至于行省土地，如果某人想针对它设立用益权、各种通行权、引水权、建筑物加高权、防止遮挡邻居采光权的限制加高权或者其他的类似权利，他可能通过简约和要式口约的方式设立，因为对于这些土地不能适用要式买卖和拟诉弃权。”[11]86-88

从发展结果来看，地役权制度在古罗马早期即已比较完善，规则繁多且复杂，并已根据社会实际需求归纳出各种名目繁多的地役权种类，尽管只是对地役权作了浅显直白的规定，但仍然表现出一定的制度化、体系化特点，对土地利用关系的稳定与秩序规范发挥了重要的作用。由于在古罗马时代就已经基本定型（在某种程度甚至可以说已经成熟），因此在经济发展水平发展缓慢、法律理性思辨能力没有显著提高的中世纪，包括地役权制度在内的法律制度并未获得显著发展，基本停留在原有水平。

2．思想观念

总的来说，地役权制度的发展历程反映了罗马法精神适应古罗马社会商品经济发展的要求，反映出罗马时代法律文化特质与观念性的原则，这都对罗马人的法律生活乃至后世对法律的理解与塑造有着深远的影响。地役权制度的建构，既有其制度技术上的体现，也有罗马法精神的体现。罗马法学家在自己创造出的规则体系的逻辑与适宜性所提出的要求发生冲突时，他们乐于摈弃这种逻辑。[5]1这充分体现出罗马人注重实践并在法律规则运用的过程中发现问题，进而加以解决的特色。我们正是应学习罗马法重视实践、积极反映并回应现实的做法以及罗马法学家务实、脚踏实地的精神。[5]1

具体而言，在罗马法发展过程中，“确定理论概念、定义、分类和体系的那种倾向不断加强‘罗马人一贯坚持的具体标准，抽象的和理论性的考虑取得了优势地位。’”[9]431-432役权这个一般范畴的演进就是一个实例，如人役权和地役权的划分。同时，古罗马人既坚持理性思考，又不受制于理性逻辑。乡村地役权和城市地役权区分下通行役权的交叉、定位问题可能就是一个例证。一方面，古罗马人将法学研究的“着眼点放在权利问题上”，“发现和规定那些作为私有财产的抽象关系的关系”。另一方面，以查士丁尼《法学阶梯》、《民法大全》为代表的立法与法学著作，又以人、物、诉讼为主题进行编排，反映出法律主体利用诉讼解决财产纠纷的思想。这既表明了对财产权及其保护的重视，也表明了对纠纷解决方式——诉讼的承认。

纵观整个发展史可以看出，地役权在欧洲大陆的生成与发展充分体现出罗马人注重实践，并在法律规则运用的过程中发现问题，进而加以解决的特色。罗马法影响深远，一直发挥着不可替代的影响与作用，后世包括地役权在内的各种民法制度之发展都可以从中找到其起源，再次印证了罗马法是“以私有制为基础的法律的最完备形式，是纯粹私有制占统治的社会的生产条件和冲突的十分经典性的法律表现，以致一切后来的法律都不能做任何实质性的修改”。[28]454

注释：

① 也有学者认为，《十二铜表法》第七表就是关于他物权的具体现定，如第2条、第9条均规定了相邻权；规定了地役权对所有权的限制，如第6条就规定了地上权。参见冯卓慧：《罗马私法进化论》，陕西人民出版社1992年版，第212页。

② 谢在全：《民法物权论》（上册），中国政法大学出版社1999年版，第421页。不仅如此，关于乡村与城市的划分早在盖尤斯时期就已经出现：“但是，城市土地权只能通过拟诉弃权转让；乡村土地权也可以通过要式买卖转让”。【古罗马】盖尤斯：《法学阶梯》，黄风译，中国政法大学出版社1996年版，第86页。

③ 因为“不论农村与城镇，凡供田地耕作便利的都称田野地役，凡供房屋便利的都称城市地役”。参见周枬：《罗马法原论》（上册），商务印书馆1994年版，第360页。但无论分类标准如何变化，两者的区分都一直存在，在当代中国更被赋予新的意义和价值。参见耿卓：《乡村地役权及其在当代中国的发展》，载《法商研究》2011年第4期。

④ 在这方面，现代各国立法迥异于罗马法。

⑤ “当一项合理的法令在实施中被证明是适当的并有益于人民时，对它的性质和处理便得到一致赞同，然后，就会周而复始地运用它并付诸实践，如此频繁重复地多次使用这项法令，它便成为一种习惯，而它很久以来便持续不间断地存在，从而便获得了法律效力。”【美】爱德华·汤普森：《共有的习惯》，沈汉、王加丰译，上海人民出版社2002年版，第100页。

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