我国民间借贷法制化的模式探究与路径选择

孙丽娟，高 奇

（南京大学 法学院，江苏 南京210093）

我国民间借贷法制化的模式探究与路径选择

孙丽娟，高 奇

（南京大学 法学院，江苏 南京210093）

民间借贷在实践中的繁荣与民间借贷法律规制的滞后之间的矛盾已经成为不容忽视的重要问题。目前关于民间借贷的法学研究大多停留在宏观政策和全局监管方面，缺乏细致剖析。民事借贷、商事借贷相区别是对民间借贷进行法律规制的基础。应当采取专门立法模式，制定民间借贷单行法律。

民间借贷；法律规制；区别原则；专门立法

一、民间借贷法制化的厘清

在民间借贷的问题上，长期存在的一个命题是“民间借贷合法化”。但笔者认为，从法学角度考虑，这一命题本身并不合理，容易出现以价值判断代替事实的问题。民间借贷作为一种经济活动现象，本身并无绝对的合法或者非法之分。部分民间借贷之所以为非法，并不是因为其“民间”性，而是由于借贷行为本身违反了民法、刑法或者国家金融法规，行为人应当承担相应的法律责任。必须承认，民间借贷行为人可能因违反法律规定而需要承担民事、行政甚至刑事责任，如刑法中的非法吸收公众存款、集资诈骗罪以及目前仍在讨论是否需要入罪的高利贷问题；如果缔约时存在欺诈、胁迫事由，过错方还需要承担相关的民事责任；违反金融管理秩序还可能需要承担行政责任。

因此，法律对民间借贷具有保护与惩罚的双重功能，民间借贷不可能简单地被“合法化”，而应该确认与规制并进。民间借贷法制化所要解决的核心问题是：哪些民间借贷需要立法专门规制；哪些民间借贷可以通过普通的民法、刑法或者行政法调整；哪些民间借贷可以通过民俗习惯规范。

二、我国民间借贷的立法现状及缺陷

（一）我国民间借贷的立法现状

关于民间借贷，我国目前已经有部分法律法规等规范性文件作出零散规定，主要存在于《民法通则》、最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》、最高人民法院《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》、央行的《贷款通则》、国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（以下简称《取缔办法》）、最高人民法院《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》、《合同法》、《中国人民银行关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》、最高人民法院《民事案件案由规定》、《关于小额贷款公司试点的指导意见》等。另外，在我国《宪法》、《物权法》等法律中也存在关于民间借贷的抽象规定。鄂尔多斯市于2012年6月颁布的《鄂尔多斯市规范民间借贷暂行办法》是我国第一部专门针对民间借贷的地方性立法。

（二）我国民间借贷立法的缺陷

1.单行法律制度缺失

我国目前在国家立法层面上还没有统一的法律对民间借贷进行规制。民间借贷的法律规制基本上是由各部门法的零散规定来实现的。而不同的部门法有不同的立法原则和立法宗旨，导致民间借贷在不同部门法中的合法性地位以及相应的法律责任存在区别。单行法律制度的缺失也导致民间借贷民事、刑事、行政责任的不衔接等问题。对民间借贷的法律责任的的认定都是依据其他相关法律来裁定的，不能满足规范和引导民间融资健康发展的迫切需要①参见孟宪东：《关于完善民间融资法律体系的思考》，载《中国金融》2010年第5期。。

2.不同法律之间协调性较差

目前，我国相关的法律法规对民间借贷的态度不一，不同国家机关也可能会因为所引用的法律规定不同而对同一案件作出截然不同的处理②参见王明青：《论我国民间借贷的法律规制》，湖南师范大学2012年硕士学位论文。。例如，虽然《宪法》强调对私人合法财产权利的保障，但是符合《民法通则》、《合同法》的民间借贷行为可能会依照位阶更低的部门规章，如《取缔办法》、《贷款通则》等被认定为非法金融业务活动，从而受到行政处罚。民间借贷法律规制体系中的这种内在的矛盾冲突将严重制约民间借贷的健康有序发展。

3.司法执行操作难度大

尽管存在法律规定，但是依据哪些法律法规成为司法部门面临的两难选择。由于部分法律法规不协调，实践中不同部门对同一案件引用不同的规定，难以准确区分合法民间借贷行为与非法金融的界限，进而导致“同案不同判”的事件屡有发生。

近几年，在民间借贷比较发达的地区，部分法院制定了关于民间借贷的解释，如上海、浙江、南京等地的法院针对民间借贷司法审判的混乱状态纷纷出台了相关的审判指导意见，以期为民间借贷的规制提供统一的司法裁判标准。但是，对于民间借贷纠纷的司法边界问题，哪些应该予以保护，哪些属于非法的民间借贷甚至涉及刑事犯罪，涉及的到底是何种罪名，在司法裁判中仍然存在很大的争议。单纯依靠各个法院的解释无法实现裁判的统一，甚至适得其反。

三、我国民间借贷法制化的必要性

（一）民间借贷法制化是维护国家宏观经济秩序的要求

据统计数据显示，民间借贷规模总量近几年迅速增长，①根据中金公司的民间借贷专项报告，截至2011年中期，中国民间借贷余额同比增长38%，相当于银行总贷款的7%，民间借贷余额从2006年的1.7万亿元逐年增长至3.8万亿左右。参见中国国际金融有限公司：《中国民间借贷分析报告》，载http://wenku.baidu.com/ view/2e631059be23482fb4da4cba.htm l，2011年9月30日访问。而且利率普遍较高。②统计数据显示，高利贷借款利率大部分在月息3%至5%之间，有的高达10%以上，部分地区年利率甚至高达120%。参见中国人民银行温州市中心支行课题组：《温州民间借贷利率变动影响因素及其监测体系重构研究》，载《货币银行》2011年第1期。如此大规模的民间资金一旦出现资金链的断裂，将对宏观经济带来巨大的冲击，对金融秩序造成巨大的破坏，而且会对借贷双方当事人的正常生活形成干扰。因此，不论是从维护国家的宏观经济秩序出发，还是出于维护借贷双方当事人权利的考量，通过法律系统化地规制民间借贷，引导其健康发展势在必行。

（二）民间借贷法制化是维护借贷双方当事人合法权益的要求

民间借贷法律制度的滞后使民间借贷主体应有的权利无法得到保障，借贷双方也无法准确判断合法与非法的界限，不能很好地预测自己及他人行为的后果。如合法的民间借贷行为与刑法上的非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等罪名之间的界限不清，司法实务中有的法院在找不到明确罪名的情况下，以“口袋罪”——非法经营罪处理“违法”民间借贷行为，引起了很大的争议。合法的民间借贷行为与违法的高利贷行为如何界定和处理，是目前困惑理论界和实务界的问题。

上述司法困境的根源在于民间借贷缺乏体系化的法律制度的规范。在法律缺乏明确规定的情况下，法官如果存在较大的自由裁量权，就会在适用法律时无所适从，甚至出现案件裁判标准的不统一，无疑将导致当事人的权益处于不稳定的状态。

四、我国民间借贷法制化的模式选择

（一）区别原则下的专门立法

从比较法上看，美国、英国、德国等都倾向于采用专门立法的方式规制民间金融，针对特定的某种民间借贷形式颁布专门的法律规范，并在专门立法之后积极引导民间借贷的发展。上述立法方式都很好地抑制了民间借贷的负面影响，保证了其健康发展。

结合我国的实际情况，笔者认为对民间借贷进行区别原则下的专门立法规制是比较可行的选择。所谓“区别原则”，即指对民事借贷与商事借贷的区别规制原则。理论上对民间借贷有多种划分方法，不以营利为目的的用于生活消费用途的民间借贷行为应当被认定为民事借贷，一般公众在生活中发生的民间借贷多属此种。但以收取利息为目的的货币流通则具有资金融通的功能，具有商事行为的性质。商事借贷（即生产型民间借贷）已经成为中小企业民间融资的重要手段，本质上属于一种金融活动，对其规制应当在一定程度上跳出传统民法的范畴。而传统的不以营利为目的的民事借贷则依靠传统民法即可进行有效规制。

（二）民间借贷法制化的具体路径

1.对现有法律规范中不协调部分的整合：修改或废止

《民法通则》与《合同法》中的一般性规则，如民法的基本原则、《合同法》中关于合同成立、生效、责任的一般规定仍然可以适用于民间借贷。同时，为了避免立法上的重复与适用上的混乱，《民法通则》、《合同法》应当仅对消费型民间借贷进行规制，而商事借贷则由专门的民间借贷法律进行规制。

在与其他民事法律的协调问题上，目前有些民事立法对民间资本限制得过多、过死，不利于民间资本充分发挥其作用。如《民法通则》、《合同法》、最高人民法院司法解释等对民间借贷的利率和主体都进行了非常严格的限制，无法顺应商事借贷的发展趋势。因此，为使我国已有的法律法规与民间借贷特别法的宗旨一致，在我国进行民间借贷专门立法的同时，一项重要而繁重的工作就是整理有关民间资本的法律法规，对其进行修改，以实现与民间借贷特别法的协调。

在与刑事法律的协调问题上，应当通过《刑法》的解释或者修订，明确合法的民间借贷与高利贷、非法集资之间的界限。一方面要合理划分合法的民间借贷与刑法中的集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪的界限，另一方面要明确高利贷入罪的问题。

对于部分绝对禁止和否定民间借贷的部门规章，如《人民银行法》、《商业银行法》、《银行业监督管理法》、《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》等法律法规，其中一切禁止民间借贷的强制性规范应予以废除，以构造现代市场经济投融资关系的基础等。

2.制定民间借贷单行法律

（1）作为专门规制对象的民间借贷的范围

区分原则应当是民间借贷专门立法的基本原则，而此处的区分应当包括主体区分和行为区分两个方面，即以主体和行为标准来界定民间借贷法律规制的内涵与外延。

在主体区分上，《民法通则》中规定的所有的民事主体，包括个人、法人和其他组织，只要具备法定的资质条件，就能够成为民间借贷的主体。目前存在较大障碍的是企业间借贷的合法化。我国司法解释明确否定了企业之间借贷行为的合法性。实践中，很多企业为了规避法律，采取各种隐蔽的方式进行资金拆借，出现纠纷时不容易处理，而且也给有效监管带来了很大的挑战。因此，对于企业间借贷，立法应当在合理监管的前提下有条件放开。

在行为区分上，商事民间借贷应当通过专门立法予以规制。而如何将普通的民事借贷与商事借贷区分开来是必须要解决的首要问题。笔者认为，采取主体与行为相结合的标准进行区分比较合理。所谓“主体标准”，即只要一方主体是商主体，包括个体工商户、合伙组织和公司，所进行的民间借贷活动原则上都应当被认定为商事借贷活动。而如果借贷双方主体都是个人，则原则上不作为商事借贷行为处理。同时，营利性也可以作为排除标准。如果商主体可以证明其借贷行为不具有营利性，借贷目的只是用于个人生活消费，则可不受民间借贷专门立法的严格规制。正如有学者所论述的：“以营利作为区分标准最大的问题就是进入了行为的主观目的区域，而这难以证实……在区分民事借贷与商事借贷的标准上，法律应更为务实地采用商主体标准，并以商行为标准作为排除规则。”①参见李政辉：《论民间借贷的规制模式及改进——以民商分立为线索》，载《法治研究》2011年第2期。

（2）行业准入规则的健全

目前，从事民间借贷的主体不一，既有依法成立的典当行和担保公司，也有处于民间状态的合会，甚至有大量的个人。这些主体资质和能力差异很大，而金融秩序的稳定又是在规制民间借贷时必须要考虑的一个重要前提。所以，立法对进入者必须作严格的限定。监管当局应当依据民间金融的专门性法律法规对民间借贷业务主体的资格、业务经营能力进行审查、确认或限制，赋予其相应的权利能力和行为能力。②参见陈蓉：《“三农”可持续发展的融资拓展：民间金融法制化与监管框架的构建》，法律出版社2010年版，第294页。市场准入规则是维护金融市场秩序的预防性措施，主要内容应当包括出资人准入、业务准入、资本准入、组织形式准入、开业登记和业务范围的限制、股东资格和高级管理人员职业能力和品性的审查、防止恶性竞争等。

（3）民间借贷的业务范围与资金来源

应允许民间融资主体从事放贷业务以及与放贷业务有关的担保、咨询业务，但不得从事吸收存款业务，即所谓的“只贷不存”。从维护一国金融秩序的目的出发，吸收存款业务应当属于法定的金融机构，对民间放贷主体的吸收存款业务进行限制是必须的。但是，这一限制可能会导致民间放贷机构的资本金在运营初期就被全部贷出，机构无法长久运营。为解决后续资金来源不足的问题，应允许除自然人以外的放贷人从金融机构获得经营放贷活动的后续资金，但须有比例限制，以防止盲目扩大规模，形成支付风险，③参见孟宪东：《关于完善民间融资法律体系的思考》，载《中国金融》2010年第5期。即除了以自有资本金从事放贷业务外，还应当适当拓宽民间放贷机构的后续资金来源渠道。

（4）对民间借贷利率的合理限制

对于民间借贷的利率进行管制是必然的选择。虽然民间借贷的市场经济主体之间是平等的借贷关系，其意思自治应当得到尊重，但是，当借贷资金流入生产领域，借贷利息对整个社会的生产经营、资金流动产生影响时，国家的利息管制就具有了合理性。

从其他国家和地区的经验来看，我国香港地区实际上规定了两个不同层次的利率限制，违反不同层次的利率限制将承担不同性质的法律后果。美国根据放贷人的身份不同而适用不同的利率规范。其法律对信贷销售和贷款规定了18%的基本利率，对余额不超过300美元的小额交易采取36%的最高利率限制，对不定额信贷则规定：余额500美元以内为1.5%，500美元以上为2%。我国台湾地区为防止民间借贷中出现重利盘剥，于“民法典”第205条规定：约定利率超过周年20%者，债权人对于超过部分之利息无请求权。

综上，笔者认为，利率上限的确定必须综合考量放贷主体资金实力、贷款数额、贷款用途、贷款担保情况等基本因素。同时，应允许不同经济区域根据本地区经济发展作出相应调整。在利率的具体限制上，可以设置两个利率限制标准，不同程度的违法行为对应不同的法律责任，建立梯级过渡性的双层法律责任制度④参见岳彩申：《民间借贷规制的重点及立法建议》，载《中国法学》2011年第5期。。法院在司法裁判中可以通过显失公平、重大误解等制度，对民间借贷的利率灵活处理。

D922.28

A

1673―2391（2013）10―0076―03

2013-05-12 责任编校：王 欢

2012年江苏省法学会重点项目“民间融资法律问题研究”（项目编号：SFH2012A02）的阶段性成果之一。