自由抑或犯罪——聚众淫乱行为性质探究

郑紫涵

（中国人民武装警察部队学院，山东 聊城065000）

自由抑或犯罪
——聚众淫乱行为性质探究

郑紫涵

（中国人民武装警察部队学院，山东 聊城065000）

法学上自由的含义在于：自由是法律上的权利，其边界就是不能从事法律所禁止的行为。自由和对自由的合理限制是对立统一的。法律对自由的合理限制通常体现为通过法律确认和保障自由。南京副教授换妻案再次引发人们对聚众淫乱罪的追问与反思。聚众淫乱行为究竟属于公民行使性自由行为还是一种犯罪行为？对聚众淫乱行为的性质应当具体分析，不能一概而论，应综合考虑以下因素：第一，自由人权的保障力度；第二，追责入罪的合理根据；第三，程序运行的司法成本。

自由；犯罪；聚众淫乱；性质

“生命诚可贵，爱情价更高，若为自由故，两者皆可抛”。自由是人类永恒的价值追求。没有自由的个人是一个人格不完整的人，没有自由的国度是一个专制落后的国家。关于自由的含义，哲学家、政治家、法学家们分别从不同角度进行了阐释。随着人类社会的发展，自由逐渐从一种自然权利演化成一种法定权利。特别是近几十年来，随着国际人权运动的发展，要求自由的呼声日益高涨，各国纷纷加强对公民自由权的保护，自由逐渐从应然层面步入现实生活。随着西方性革命的开展以及我国对外交流的不断深化，性自由逐渐成为我国学者探讨的新话题。但是，自由并不是无限延伸的，它可以而且应当受到必要的限制和约束。于是，与公民性自由权行使密切相关的聚众淫乱行为逐渐进入我国学者的研究视野。2010年南京副教授换妻案的宣判再次引发了人们对聚众淫乱行为性质的探究。本文拟从自由的含义、法律对自由的限制入手，揭示聚众淫乱行为性质界定的两难境地——公民性自由权的行使抑或法律所禁止的犯罪？最后，从自由人权的保障力度、追责入罪的合理根据以及程序运行的司法成本三个层面探究聚众淫乱行为的性质。

一、自由在法学上的含义

自由，就西方文字意义来说，指的是从约束中解放出来，或者说是一种不受约束的状态。在拉丁语中，自由意味着从束缚中解放出来。在哲学上，自由的含义是对必然的认识和支配，“必然”所指的是客观规律，它指涉的是人与必然的关系的一种状态。[1]与哲学、政治学以及社会学不同，从法学上讨论自由，其所指涉的是人的行为与法律的关系。[2]在法律调整的条件下，人们的各种行为自由获得了法律的表现形式，在这些规范中自由获得了一种与个人无关的理论的、不取决于个别人的任性的存在。[3]因此，法学上，自由的含义在于：自由是法律上的权利，其边界就是不能从事法律所禁止的行为。正如17世纪英国启蒙思想家洛克所说：“自由意味着不受他人的束缚和强暴，而哪里没有法律，哪里就不能有这种自由。但是自由正如人们告诉我们的，并非人人爱怎样就可怎样的那种自由（当其他任何人的一时高兴可以支配一个人的时候，谁能自由呢？）而是在他所受约束的法律许可范围内，随其所欲地处置或安排他的人身、行动、财富和他的全部财产的那种自由，在这个范围内他不受另一个人的任意意志的支配，而是可以自由地遵循他自己的意志。[4]18世纪法国著名思想家孟德斯鸠也说：“自由并不是愿意做什么就做什么”、“在一个有法律的社会里，自由仅仅是：一个人能够做他应该做的事情，而不是被强迫做他不应该做的事情”、“自由是做法律所许可的一切事情的权利；如果一个公民能够做法律所禁止的事情，他就不再有自由了，因为其他的人也同样会有这个权力。”[5]

二、自由的法律边界

马克思主义哲学告诉我们，矛盾是对立统一的，矛盾双方相互依存，一方的存在以另一方的存在为前提，双方共处于一个矛盾统一体中。笔者认为，完整意义上的自由也是一个对立统一的矛盾统一体，它天然地包含了自由和对自由的合理限制两个既对立又统一的方面。遗漏或忽视任何一个方面都是对自由的错误解读。因此，从哲学意义上考量，对自由的合理限制也就有了天然的合理的根据。从人类社会的法制发展历程来看，原始社会、奴隶制社会、封建制社会、资本主义社会、社会主义社会的法律无不渗透着对自由的限制，只不过限制的程度和根据不同罢了。从程度上看，对自由的限制在不断降低，这与享有自由的主体的自由范围不断扩张有关；从根据上来说，对自由的限制越来越具有合理性。在阶级社会里，法律对自由的限制尽管有其合理性理由，但难免打上阶级剥削与压迫的印记。通常情况下，这种印记会被统治者以法律的形式予以掩盖。

西方资产阶级革命以来，随着法治和人权日益深入人心，各国法律对自由的限制通常体现为通过法律确认和保障自由。对此，我国学者进行过一些有益的探讨。有学者认为，法对自由的实现所发挥的作用在于：提供选择的机会，增加自由选择的效能；为自由意志的外化排除人为的不正当的障碍，把自由法律化为权利；把责任与自由联结，为平等的自由提供保护机制。[6]有学者则从手段角度将法律对自由的保障方式概括为三种：确认手段，即将自由法律化为法律自由；保护手段，即禁止他人妨碍和请求国家保护；制裁手段，即对破坏自由的违法者予以惩罚。[7]概览学者们的观点，可以将法律保障自由的一般方式归纳为以下几种：第一，以权利义务方式设定自由的范围以及实现方式。在法律调整中，权利规范确认和描述了主体的自由及范围；义务中的禁止表达了对他人自由不得妨碍的要求；法律对权利人自由范围的确认也是对权利人和义务人行使自由的限制。第二，将责任与自由联结。保障每个人的平等自由是绝对必要的。法律为防止自由可能被滥用这种可能性的出现，就为其设定了法律责任，以此向社会昭示任何人滥用自由必将承担不利后果。伴随着责任的实现而来的是由国家实施的法律制裁。法律通过法律责任机制对自由主体超越自由范围滥用自由的侵权行为进行否定性评价，并给予其相应的惩罚来限制公民自由的行使。第三，设置国家权力及正当程序以提供救济。当自由受到侵害，各主体不能自行强制违法者承担法律责任。这时，国家权力的介入就成为一种必要。国家通过其专门机构和正当程序对因他人滥用自由权利而遭受损害的自由主体进行抚慰和补救，以此来矫正被破坏了的自由秩序，使自由重新回归应有状态。如此，法律凭借国家强制力实现了自由权利的“二次分配”。一方面，遭受侵害的公民重新获得了被侵夺的自由范围，另一方面滥用自由权利侵犯他人自由空间的公民被法律逼回到自己的“领地”。法律对自由的这种二次调配机制，从某种意义上来说，也是对公民自由权利行使的合理规制。

法律确认和保障自由需要遵循一定的原则。对于法律确认和保障自由的原则，学者们有不同主张。例如，卓泽渊教授提出的原则有：目的原则、适当原则、利害原则。[8]张文显教授将其概括为以下四种原则：一是每个人自由并存原则，即法律所确认的自由应当是所有社会成员的自由，每一社会成员的自由应当是并存的。在权利义务的设置上，法律应当保证每一社会成员平等地享有相同的权利，同时要合理划分权利的边界以防止冲突出现。二是消极自由之保障原则，即法律应当保持对主体行为最大的干预，仅当主体行使自由损害他人和社会利益时，得将干预施于主体之上，即使是为了促进被干预者的福利也不构成对干预的授权。三是公益干预原则，即为了保护公共利益或促进重要的公共福利，可以构成对个人自由干预的授权。四是积极自由之保障原则，即为了保障主体的某些自由而对其进行干预是可行和必要的。[9]

三、聚众淫乱行为性质探析

2010年，南京市秦淮区人民法院以聚众淫乱罪对马尧海等22人追究刑事责任。南京副教授换妻案重新引起人们对聚众淫乱罪的追问与反思。我国刑法第301条规定：“聚众进行淫乱活动的，对首要分子或者多次参加的处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。”对此，学者们质疑颇多。那么，聚众淫乱行为到底是属于公民行使性自由行为还是一种犯罪行为呢？对聚众淫乱行为性质应当具体分析，不能一概而论。否则，既不利于保障公民个人自由，也不利于实现刑罚目的，还会造成司法成本的浪费。对聚众淫乱行为性质的把握，应综合考虑自由人权的保障力度、追责入罪的合理根据以及程序运作的司法成本这三个方面。

（一）自由人权的保障力度

正如马克思所言：“法典是人民自由的圣经。”[10]现代法治国家的法律无不以保障公民自由人权为价值追求。聚众淫乱行为的定性牵涉到国家公权力的干预和公民自由人权的保障。聚众淫乱行为从某种意义上来理解就是公民性自由权的行使。西方性自由主义的发展经历了三个阶段：古典性自由主义、近代性自由主义和现代性自由主义。自西方女权运动和性革命兴起以来，完全而不受任何限制的性自由主义在西方各国迅速确立并在法律上得到体现。与此同时，一系列国际公约也从自由人权的高度对公民性自由进行了规定。聚众淫乱行为在西方得到了法律的极大宽容。保护公民性自由权已成为一种国际趋势。这种趋势是西方国家主导和推动的，背后当然有其深刻的文化背景。我国作为一个日渐开放、对外交流愈加频繁深入、正在致力于推进法治现代化的国家不能以传统价值观念为由，无视国际人权保护趋势，对其简单地否定和排斥。国家对于聚众淫乱行为的定性与干预必须充分考虑给予公民充分的性自由空间，最起码不侵犯其应有的性自由权利。

（二）追责入罪的合理根据

聚众淫乱行为的定性涉及到刑法犯罪圈的划定问题。如前所述，国家利用公权力对公民个人性自由进行干预应给予公民充分的性自由空间，防止因不当干预侵犯公民应有的性自由权利。刑法作为最严厉的干预手段，一旦适用不当，对公民个人人权的侵犯将不可避免并难以挽回。因此，刑法犯罪圈的划定一定要审慎。法益侵害理论正是在犯罪圈设定提供支持性理由过程中应运而生的。根据法益侵害理论，一种行为之所以入罪，是因为其严重侵害了一种或数种法益。这种法益可以是刑法保护的私法益也可以是刑法保护的公法益。一种行为没有侵犯到刑法所保护的法益，抑或侵犯没有达到严重程度，就不应该将其纳入犯罪范畴。对聚众淫乱行为，应否启动刑法机器，追究行为人的刑事责任，关键要看此种行为在行为时是否严重侵犯了刑法所保护的法益。如果是，则可以考虑动用刑罚；否则，不宜用刑法规制。

（三）程序运行的司法成本

我国正处于社会矛盾凸显期，反映在刑事司法领域就是各类刑事案件频发。近几年来，我国恶性刑事案件屡见不鲜，如福建南平“3.23”恶性杀人案、北京大兴灭门案、药家鑫案、李昌奎案等。在这种情况下，虽然国家每年投入大量人力、物力和财力，但司法资源仍显紧张。许多在一线工作的公安人员、检察官以及刑庭法官感到工作任务重、工作压力大。聚众淫乱行为的定性牵涉到刑法犯罪圈的划定，而犯罪圈的划定不是孤立存在的。实体法的变动会带来一系列程序效应。犯罪圈划定可谓是牵一发而动全身。例如，刑法如将某一种行为纳入犯罪圈，那么当这种行为出现时，刑法就要出手。刑罚的机器一旦启动，整个刑事诉讼程序也将随之展开。从公安机关侦查到检察机关审查起诉再到法院审理判决、刑罚执行部门执行，如此下来，一个犯罪行为的追究就会牵涉和消耗大量的人力物力财力。当然，如果这种追究实有必要且有价值，那么这种投入就应另当别论。因此，对聚众淫乱行为的定性必须要考虑追责的程序运作司法成本和司法效益。

（四）总结：不同情形下聚众淫乱行为的性质

综上所述，笔者以为，对聚众淫乱行为的性质应分以下具体情形探讨。

第一种情形：参与聚众淫乱的成员人数特定、出于本人自愿、不存在威胁、引诱、欺骗、强迫；在封闭的秘密的不易为外人知晓的场所；没有未成年人参与；成员之间没有通过诸如互联网之类的公共媒介进行意思联络。在此情形下，由于该行为对外界造成的影响极其有限，没有威胁到立法者所强调的公共秩序和善良风俗以及公众的对于性的情感。同时，在没有未成年人参加的情况下，该行为也不存在对私法益的侵犯。根据法益侵害理论，这种情况下若将其认定为犯罪加以刑罚制裁显然缺乏合理根据。若通过刑事诉讼程序追究行为人的刑事责任必将挤占本就稀缺的司法资源，影响司法对其他严重犯罪的打击，司法的投入和产出显然不成正比，甚至在某种情况下带来司法的负效应。从证明角度考虑，对这种十分隐秘的聚众淫乱行为进行侦查取证也将极为困难。在证据不足、反复补充侦查的情况下，极易导致犯罪嫌疑人、被告人的超期羁押，不利于人权保护。如此，将对公民自由人权造成“二次伤害”。因此，在这种情况下，应优先考虑公民的个人自由人权价值，勇敢地对这种聚众淫乱行为做无罪处理。至于具体的替代性措施，可以考虑道德教化、社区矫正或者行政处罚。如此，既有利于保障公民个人自由权，也有利于合理划定犯罪圈，还有利于节约司法成本，提高司法效益，可谓一举三得。

第二种情形：聚众淫乱行为虽处于封闭状态但因其所处位置仍能为外人感知、行为人之间通过互联网等公共媒介进行意思联络、聚众淫乱成员不特定；或者有未成年人参与。此种情况下，聚众淫乱行为表面上处于封闭状态，实际上处于开放扩张状态。随着时间的推移，聚众淫乱行为次数的增多，知晓该种行为的“听众”也会越来越多。这势必会对公序良俗和公众对性的感情造成影响。其次，行为人通过互联网手段进行意思联络，极易造成聚众淫乱行为的传播和扩散。互联网实际上已经演变成宣传窗口、传播通道和展示平台，这势必会带来参与聚众淫乱行为人数的增多。当人们“纷纷效仿”，“义无反顾”地加入到类似于“换妻”的俱乐部时，整个社会的性道德、性伦理观念就会被颠覆，社会公众的性价值观念也会陷入一片混乱。第三，未成年人参与聚众淫乱，一方面由于其身心发育不成熟，聚众淫乱行为会严重地影响其身体发育；另一方面，未成年人过早地遭受心灵腐蚀，对其以后的人生观、价值观的树立以及成长成才都极为不利。伴随着聚众淫乱行为而沾染的其他恶习有可能导致其走向违法犯罪的道路。因此，此种情况下，聚众淫乱行为严重地侵害了刑法所保护的法益。这里既有公序良俗、公众对性的特殊情感，也有未成年人的身心健康。因此，对于这种行为，应利用刑罚机制对行为人追究责任。在没有未成年人参与的案件中，考虑到该种行为没有直接的被害人和司法资源的严重短缺的现实国情，可以适用附条件不起诉，在审查起诉环节将这种轻微案件分流，以节约司法资源，同时还可以避免因关押这部分人而导致其感染更多的恶习，不利于其改造和回归社会。从这个角度来说，这种处理也是对行为人的自由、人权作出的重大让步和关怀。

[1]张文显等.法理学[M].北京:北京大学出版社,高等教育出版社, 2007:314-315.

[2]贾洛川.试论监狱行刑的伦理精神[J].河北法学,2011(10).

[3][德]马克思,恩格斯.马克思恩格斯全集（第一卷）[M].北京:人民出版社,1995:176.

[4][英]洛克.政府论（下篇）[M].叶启芳,瞿菊农译.北京:商务印书馆, 1964:36.

[5][法]孟德斯鸠.论法的精神（上篇）[M].张雁秋译.北京:商务印书馆,1961:154.

[6]张文显.法哲学范畴研究[M].北京:中国政法大学出版社,2001: 210-211.

[7]卓泽渊.法的价值论[M].北京:法律出版社,1999:407.

[8]卓泽渊.法的价值论[M].北京:法律出版社,1999:406.

[9]张文显等.法理学[M].北京:北京大学出版社,高等教育出版社, 2007:324.

[10][德]马克思,恩格斯.马克思恩格斯全集（第一卷）[M].北京:人民出版社,1995:176.

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1673―2391(2013)10―0044―03

2013-04-08 责任编校：陶 范