论特殊主体生育权的法律保护

潘喆，周飞

（西南政法大学，重庆 401120）

论特殊主体生育权的法律保护

潘喆，周飞

（西南政法大学，重庆 401120）

我国法律对于公民的生育权有明确的规定，但是对于特殊主体的生育权的却没有给予任何规定。这里的特殊主体主要有两类人，一类是罪犯，一类是独身女性。对于罪犯，应采用离监探亲制度、同居会见制度以及人工辅助生育技术等保障其生育权的实现。对于独身女性的生育权，应从明确限定独身女性的范围、保障供精者的权利以及确保子女的抚养、禁止独身女性婚后再生育等方面对立法进行完善。

特殊主体；生育权；法律保护

从20世纪中后期开始，生育权被公认为一项基本人权，并且大多数国家都尝试通过立法保护该项权利。近年来我国关于生育权的民事法律纠纷频繁出现，使生育权问题成为社会关注的热点。学界争议最大、讨论最广泛的莫过于生育权主体的问题。我国法律对于生育权的一般主体做出了明确的规定，予以一定的法律保护，而对特殊主体生育权的立法基本处于空白状态。

一、生育权主体概述

（一）生育权的概念

19世纪，声势浩大的妇女解放运动提出了生育权的口号，当时的女权主义者要求自己拥有“自愿成为母亲的权利”。通过研究1968年的《德黑兰宣言》第16条、1974年的《世界人口行动计划》第14条、1980年《消除对妇女一切形式歧视公约》第16条等文件会发现，随着时代的发展和社会文明的不断进步，生育权的主体从“妇女”扩展至“夫妻”，再扩展至“所有夫妇和个人”。我国《宪法》第49条第2款规定：“夫妻双方有实行计划生育的义务”。字面上看规定的仅是公民的计划生育义务，但根据权利义务对等的法理将该条文进行扩张解释，其不仅规定了公民的义务，也规定了公民生育的权利。[1]在2001年《人口与计划生育法》、2001年《婚姻法》、1992年《妇女权益保护法》等法律中也规定关于公民生育权的相应条款，如《人口与计划生育法》第17条规定：“公民有生育的权利。”

通过研究国际社会对生育权的普遍定义，并分析我国相关法律的具体规定，笔者认为应当将生育权定义为：自然人依照法律规定享有的自主决定生育与否和生育时间、数量、间隔及生育方式等的权利。

（二）生育权的特殊主体

现代文明的快速发展使人们生活方式和婚姻家庭观念发生了巨大变化，生育权主体范围受到新的质疑。尽管允许所有的自然人包括独身男女、罪犯等这些特殊主体享有且实现生育权，很大程度上不利于我国计划生育政策的贯彻执行，且可能会冲击我国现有法律所维护的社会秩序。但不可否认对于这些特殊主体的生育权的保护在一定程度上会促进人权保护和和谐社会的构建。[2]我国虽然未直接对生育权的主体作出明确的规定，但仍可看出，我国确认和保护的生育权主体范围仅限于缔结婚姻关系的夫妻。本文仅对罪犯和独身男女这两类特殊主体的生育权进行分析论证。

二、罪犯生育权的法律保护

浙江舟山郑雪梨的新婚丈夫罗锋犯下命案,一审法院判处死刑后,她向法院提出了要求人工授精为丈夫繁衍后代的请求，但法院最终以未有类似先例可供参照为由拒绝其请求。[3]此事在全国引起了对死刑犯有无生育权的讨论,并进一步延伸到被判处监禁的罪犯生育权的问题。本文所说罪犯是指被判处死刑、无期徒刑或有期徒刑而被剥夺人身自由的在监狱服刑的罪犯。

（一）立法现状

《人口与计划生育法》第17条明确规定了“公民有生育的权利”，罪犯理应享有生育权。依据我国刑法，凡被判处死刑、无期徒刑的被告人，一律附加剥夺政治权利，这些政治权利有四项①四项政治权利包括:（一）选举权和被选举权；（二）言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利；（三）担任国家机关职务的权利；（四）担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。，但其中并不包括生育权，且在我国现行的刑罚体系中也并不存在剥夺罪犯生育权利的法定刑。因此，按照罪刑法定原则，我国当前没有剥夺罪犯的生育权利的法律依据。另外，1963年由最高人民法院、最高人民检察院和公安部联合做出的《关于徒刑缓刑假释监外执行等罪犯的恋爱与结婚问题的联合批复》中明确指出，对于缓刑、假释的罪犯，只要符合婚姻法规定的条件，可以允许其恋爱、结婚。亦即即便处于刑罚执行期内，但当有关权利实现的外在障碍被消除时，该社会主体的相关权利应当可以自由行使。在此种情形之下，应当认定缓刑、假释的罪犯的生育权也可以自由行使。[4]而《监狱法》第17条明确规定：“怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女被判处无期徒刑、有期徒刑可以暂不收监，等暂不收监的情形消失后，原判刑期尚未执行完毕的罪犯，由公安机关送交监狱收监。”由此可见，我国法律并没有完全剥夺和否定罪犯的生育权，法无明文规定禁止即为自由，所以罪犯是有生育权的。

（二）关于罪犯生育权的立法缺陷

首先通过以上法律条文可以看出，我国法律并未否定和剥夺罪犯的生育权，但同时也未明确规定罪犯享有生育权，笔者认为，一方面在《婚姻法》、《人口与计划生育法》中将生育权主体范围进行扩展，另一方面《监狱法》在罪犯权利保护方面内容的规定并不明确，只在第7条中做了较为笼统的规定。在实践中，罪犯强调自身所享有的具体权利方面日益扩张，尤其是体现在民事权利和社会权利相关内容方面[5]，但法律规定中并没有明确的界定性条款，因而监狱在具体执法实践中就存在难以操作的情况。其次，我国《刑事诉讼法》未规定罪犯生育权的行使原则和行使程序。罪犯在监狱中接受刑罚，其人身自由的缺失必然也会导致其生育权利的实现不能。因而，对于罪犯行使生育权的原则和程序作出明确规定是其权利实现的必要前提。最后，我国法律对罪犯行使生育权的途径尚为空白。我国《监狱法》仅规定怀孕或正在哺乳期的女罪犯的生育权的实现，但是对于未生育男罪犯和的女罪犯生育权的行使却未作规定。

（三）完善立法，保障罪犯生育权的实现

1、离监探亲制度。我国《监狱法》第57条第2款规定罪犯有下列情形之一的，监狱可以给予表扬、物质奖励或者记功：(一)遵守监规纪律，努力学习，积极劳动,有认罪服法表现的；(二)阻止违法犯罪活动的；(三)超额完成生产任务的；(四)节约原材料或者爱护公物，有成绩的；(五)进行技术革新或者传授生产技术，有一定成效的；(六)在防止或者消除灾害事故中作出一定贡献的；(七)对国家和社会有其他贡献的。被判处有期徒刑的罪犯有前款所列情形之一，执行原判刑期二分之一以上，在服刑期间一贯表现好，离开监狱不致再危害社会的，监狱可以根据情况准其离监探亲。该制度对于罪犯生育权的行使提供了一种可能。，笔者认为应当重视离监探亲的审批程序和条件，应尽可能对离监探亲的条件进行细化。

2、同居会见。监狱近年来重视以人道、亲情促进罪犯改造。多数监狱设有罪犯与配偶的特殊会见的地方，即“同居会见室”。尽管我国法律对此未有明确规定，但是同居会见制度是监狱管理工作中的一项创新，也是罪犯实现其生育权的一种最为简单易行的途径。

3、人工辅助生育技术。随着医学技术的进步，辅助生殖技术为实现罪犯的生育权提供了一种可能。辅助生殖技术相对比较成熟的技术类型主要包括三类，分别是人工授精、代孕母亲和试管婴儿。而在辅助生殖技术的应用上，男女罪犯是存在差异的。对于男性罪犯，可通过申请丈夫精液人工授精技术得以实现其生育权。我国目前并没有禁止该项辅助生殖技术的法律规范，因而男性罪犯在征得其妻子同意的情况下，可以运用此项生殖技术实现其生育权。而对于女性罪犯来说，只能通过申请体外受精来实现生育权，因而就需要找到合适的代孕母亲。[6]而在我国，代孕却是被法律所禁止的行为。为了体现法律的人性关怀，笔者以为，在法律制度的设计上可以有一定限制地容许罪犯采取这种方式实现其生育权。

三、独身女性生育权的法律保护

当今社会，由于物质文明和精神文明已成为人们的共同诉求，个人的自主性和独立性就得到了更多的重视，越来越多高学历、高收入、高素质的女性摒弃婚姻而选择独身，但她们同样也有为人母的心理需求和价值体现，因而独身女性的生育权逐渐受到社会的广泛关注。2002年施行的《吉林省人口与计划生育条例》第30条第2款规定的“达到法定婚龄决定不再结婚并无子女的妇女，可以采取合法的医学辅助生育技术手段生育一个子女。”在社会上引起巨大的争议。

（一）我国立法现状

《中华人民共和国宪法》第49条和《中华人民共和国婚姻法》第16条都规定了夫妻双方有实行计划生育的义务。《中华人民共和国妇女权益保障法》第47条规定:“妇女有按照国家有关规定生育子女的权利，也有不生育的自由”。但该法并未明确对“已婚妇女”或是“未婚妇女”加以限定或排除。另外，2002年施行的《吉林省人口与计划生育条例》是地方法律对独身妇女生育权确立的一种体现。

（二）关于独身女性生育权的立法缺陷

从以上法律条文可看出，我国法律虽然没有禁止，但是也没有明确表示独身女性具有生育权。1974年《世界人口行动计划》已经将个人作为生育权利的主体，我国《宪法》、《人口与计划生育法》等基本法律中却未明示规定独身妇女的生育权主体地位，对独身女性实现生育权造成了较大的法律障碍。根据国家卫生部门的规定，公民(仅限于适龄女性)接受人类辅助生殖技术必须证件(身份证、婚姻证、生育证)齐全，未婚者不得接受该技术。《吉林省人口与计划生育条例》生效后，吉林全省却没有一家经国家卫生部的许可开展人类辅助生殖技术和设置人类精子库的医疗机构。而全国范围内也只有8家国家许可可以开展此项技术的医疗机构，但这些医疗机构分布所在的省(市)的《人口与计划生育条例》均禁止非婚生育。[7]因此，吉林省该《条例》关于独身女性生育权的规定是当前现实中无法真正实施的条款。

（三）完善我国独身女性生育权的立法

1、对申请生育的独身女性进行明确限定。2002年吉林省《条例》中对独身女性的界定显然过于宽泛。笔者认为在赋予独身女性生育权的同时，为了保障孩子以及独身者本人的权利，应当充分考虑独身女性自身的经济条件、文化程度、生理及心理健康状况，对申请生育的独身女性做出具体的限定。例如，独身女性的收入应较稳定、居于中上游水平，其应符合婚前检查的最低健康标准和心理标准，从而确保孩子的身心健康。

2、应保障供精者的权利。我国《人类辅助生殖技术管理办法》及相关立法已经对供精者的自身条件及保密措施做了具体严格的规定，对于人类辅助生殖技术和精子库技术我国实行的是严格准入制度，对于供精者与接受人工生育者实行严格的三盲制①三盲制即，《人类辅助生殖技术和人类精子库伦理原则》规定的凡使用供精实施的人类辅助生殖技术,供方与受方夫妇应保持互盲、供方与实施人类辅助生殖技术的医务人员应保持互盲、供方与后代保持互盲。。但却存在人工生育子女成年后在不知情的情况下与和自己有血缘关系的人结婚的可能性。因而笔者认为我国应当尽快建立一个专门的人工生育管理中心，负责对国内所有的人工生育治疗中心的运作进行监管，对所有不育治疗的个案资料进行统一整理、保存并采取相应的保密措施。[8]

3、其他相关问题的规定。独身女性实现生育权后，同样会产生一系列相关的问题。例如，独身女性如果在孩子成年前死亡，便产生孩子的抚养问题。因此独身女性在实施人工生育前便必须确定其孩子的抚养人，并需得到扶养人的同意和认可。又如，独身女性在通过人工生育产下子女后又有了结婚对象，法律并不能因此禁止其结婚。同时也不能让其违反了计划生育的国策，应当禁止其婚后再生育。

[1]刘敏.生育权问题研究[D].西南政法大学硕士论文，2006.

[2]史彦.特殊主体生育权研究[D].吉林大学硕士论文，2010.

[3]王朝前.死囚能通过人工授精生儿育女吗[N].北京晨报，2001-11-28.

[4]戴剑波,朱红英.罪犯生育权保障的法理研究[J]．浙江工业大学学报(社科版)，2007(03)：319—323.

[5]司法部燕城监狱课题组.关于完善《监狱法》配套法律体系的思考（下）[J].中国司法，2005(03)：34—37.

[6]佟彤.论特殊主体的生育权[D].辽宁大学硕士论文，2011.

[7]李丽.论独身女性生育权[D].贵州大学硕士论文，2007.

[8]任顺女.试论我国未婚女性生育权的完善[J].法治与社会，2008(06)：85.

（责任编辑：滕元良）

本文系2012年西南政法大学本科生科研训练创新活动资助项目（课题编号：12XZ—BZX—040）的研究成果。

D923；D922.1

A

1008—6153（2013）02—0047—03

2013-03-12

潘喆（1991-），女，福建仙游人，西南政法大学商学院学生。周飞(1990-)，男，福建长乐人，西南政法大学学生。