从比较法的视角看中国侵权法的价值与完善

孙晓蓉

（中国政法大学民商经济法学院，北京 100088）

【法学新论】

从比较法的视角看中国侵权法的价值与完善

孙晓蓉

（中国政法大学民商经济法学院，北京 100088）

《侵权责任法》是在借鉴外国侵权行为法和总结我国实践经验的基础上制定颁布的，在救济权利、填补损害这一功能定位的指导下，我国《侵权责任法》在体系建构、归责原则与构成要件、赔偿责任等多方面制度的设计上都体现了对民事权益的全面保障。随着社会生活的现代化和复杂化，各国侵权行为法都有了一定程度地发展，以加强对私权的保护。以义务为切入点构建侵权体系更能够适应时代的发展对侵权法提出的新的要求，在此基础上，笔者通过对外国侵权法的比较研究，为《侵权责任法》的完善提出建议。

救济法；利益衡量；民事权益

一、侵权法的价值理念：对私权的全面保护

（一）权益与自由的价值平衡

王利明教授指出：“在近年来我国的法治建设过程中，民事立法的工作主要分为两个方面：一方面，对各种私权的确认，即通过颁布民法通则、物权法、合同法等法律来不断确认民事权益；另一方面，通过颁行《侵权责任法》，对已为法律所确认的民事权利给予充分的保护，提供相应的救济。”与物权法一样，《侵权责任法》的核心在于保障民事主体的私有权益。在大陆法系的民法典中，侵权法都是债法的组成部分，最为典型的是我国台湾地区民法，其仅仅把侵权行为作为债发生的原因之一进行了规定，与合同之债、代理权授予之债、无因管理之债和不当得利之债相并列，并没有占有很大的立法空间。而在英美法系的民法立法体系中，侵权法与财产法、合同法等处于同等地位，具有相当的独立性。历时八年，在中国诞生了世界成文法中第一部以侵权法命名的法律，这在大陆法系国家的民事立法中具有开创性的重大意义。

我国的《侵权责任法》是对民事主体的各项民事权利在受到侵害的时侯进行救济的法。“法的价值是标志着法与人的关系的一个范畴，这种关系就是法的存在及其属性对人类的生存和发展的意义或积极作用、效用。”[1]对侵权责任法价值功能的不同认识，直接关系到侵权责任法的体系构建、归责原则与构成要件、赔偿责任等多方面制度的设计。王利明教授认为，侵权法的主要功能是为受害者提供救济，更确切地说应当是“补偿”，而“填补损害”功能的适用要在以损害由受害人自我负担为原则、以加害人负担为例外的背景下而展开，并在着重于维护受害人合法权益的同时，兼顾加害人的行动自由。

任何一部侵权行为法都承载着需要协调的二元价值目标，即民事权益的维护和行为自由的保障。与此相适应，它的任务就在于，以社会现实需要为出发点，在权益保护和自由保障之间不断寻求平衡。“一种法律秩序在何时、在什么条件下将已经发生的损失转由他人承担，这取决于很多因素，特别是取决于在该社会中占主导地位的思维方式和传统习惯。”[2]。

（二）《德国民法典》中的侵权行为法

《德国民法典》的制定者在经济自由主义的大环境下，深受康德自由哲学的影响，从而在侵权行为法上更多地关注社会成员的行为自由。为了能够充分保障行为人在社会经济活动中的自我发展，立法者所确立的侵权行为法的模式即是：只有该行为在侵犯了法律所明确列举的绝对法益时才会承担相应的法律责任，而其他情况则要满足更加严格的条件。从具体法条来看，《德国民法典》设置了一个小的侵权责任的一般条款，其823条第一款将侵权行为定位为“对绝对权利以及相类似权利的侵犯”；同时，《德国民法典》第823条第二款以及第826条分别规定了违反以保护他人为目的的法律而损害他人以及违反善良风俗的故意损害所应承担的责任。这三个“小的一般条款”以“符合事实构成、违法性及过错”这三个要件，描述了传统侵权行为法律规范的基本内容，作为法官判定承担侵权责任的基础。又因为事实的构成要件可以被拆分为行为、因果关系和损害事实这三个方面，所以德国侵权行为实际上是由四要件构成，即违法性、过错、因果关系以及损害结果。通过分析可知《德国民法典》将“违法性要素”从过错概念中剥离出来，将之确立为独立于“过错”的侵权行为的要素，由此可见，德国民法典对个人的行动自由的强调强于对社会安全的维护，因此其在侵权行为的构成要件的立法上注重限制对侵权责任的适用。

德国的这种立法设计在很大程度上是受概念法学方法论的影响。“概念法学认为成文法典一旦制定出来即可自给自足，法典为人们交往提供了普遍的结构，并足以解决各种各样的纠纷。法官只需要根据适当的逻辑推理，就可以从现有的由概念构成的法律条文中得出正确的判决，而无需求助法律之外的东西，也无需考虑法律的目的、公平正义的理念和社会的实际需要。”[3]这种形式主义和教条主义的方法突出强调了法律的稳定性这一基本特征，为人们提供了确定的行为模式。但是随着社会生活领域的不断拓展和时代的进步，当时立法者所构建的理论上极为完美的侵权行为法模式在面对纷繁复杂的社会时显示了它力不从心之处。侵权责任法作为民法中公认为最具有演进性和活力的部门，其因与所处时代的公共政策和道德习俗等具有密切关联而富有浓郁的时代气息。对于这样一个处于快速演进的法律部门来说，“侵权法的晚近发展让我们深刻感受到这一制度的诸多不适；侵权法不得不去适应社会的变迁和赔偿损害的新要求”。[4]与此同时，概念法学的观点也受到了之后兴起的利益法学派的猛烈抨击。“法官仅依靠逻辑结构不能令人满意地处理生活的需要。立法者必须保护利益……法律和生活所需要的是这样一种法官——作为思想协助手协助立法者，不仅注意语句和命令，而且考虑立法者的意图，并亲自检查有关的利益，表达法律的价值，即使在立法者尚未明确规定的情况下亦是如此。”[5]从而，才会有后来德国侵权行为法的突破和发展，如一般人格权，纯粹经济损失等概念的产生。《德国民法典》将过失责任限定在第823条第一款所特别列举的受保护利益的范围之内，但在不断地发展中德国立法者希望通过将民法典第826条中“故意”的概念延伸至最大限度将过失责任扩张至纯粹经济损失。从人格利益的方面分析，在德国法上，个人名誉、荣誉和隐私的保护得到了明确的承认。一般人格权在《德国民法典》中的侵权法部分基本无体现，直到20世纪50年代末和60年代，才被德国法院通过判例在司法实践中发展起来。

（三）法国的侵权法

在成文法国家，同样采用小的一般条款的典型国家是法国，但是在价值取向上却与德国侵权法截然不同。《法国民法典》第1382条规定：“任何行为使他人受损害时，因自己的过错而致损害发生之人对该他人负赔偿责任”。第1383条规定：“任何人不仅因其行为造成的损害负赔偿责任，而且还因其懈怠或疏忽大意造成的损害负赔偿责任。”因此张新宝教授认为“法国民法主张损害事实、因果关系和过错三要件”。由于深受自然法思想的影响，法国将“违法性要素”内置于过错概念中，构建起开放式的过错侵权责任法体例。这样的体例高度强调社会安全价值，赋予法官极大地自由裁量权，从而能最广泛地救济受害人并填补损害。但也正是基于这一点，法国侵权法的这一体例招致了“不能充分保障行动自由”的质疑。此外，在法国法中，“违法性要素”是从违反客观法的角度加以理解的。例如，2005年的法国《债法改革草案》就将过错定义为“违反法律法规所确立的行为规则或者未尽到谨慎勤勉的一般义务”。这在一定程度上强化了对行动自由的保护，但是从违反“客观法”角度阐释的违法性，所指的只能是广义上的“法”，所以《草案》的这一体例仍然是以社会安全价值的保障为核心的。由此，我们可以看出，法国侵权行为法所保护的范围具有极大地开放性，可以满足社会不断发展对侵权法提出的新要求。

（四）我国《侵权责任法》的价值取舍和制度构建

与《法国民法典》对侵权行为的价值衡量相类似，我国《侵权责任法》在立法中始终贯彻了以人为本的理念，其保护范围具有极大的宽泛性。但是在具体的制度设计上，我国《侵权责任法》区别于德法两国立法，在借鉴了埃塞俄比亚立法模式的同时结合我国实际需要进行了新的发展。《侵权责任法》第二条直接规定：“侵害民事权益，应当承担侵权责任。”紧随其后列举了生命、健康、姓名权等18种人身、财产权益。这一条文作为侵权责任大的一般条款，确定了《侵权责任法》的保护范围，即所有应当依法保护的民事权益。此外，对于将来可能发生、目前没有预料到的特殊侵权责任预留了法律适用的空间。与此相配合，《侵权责任法》第6条第一款作为侵权责任小的一般条款规定“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”由此为一般侵权责任提供了请求权基础。这两者相互协调，形成了具有中国特色的大小搭配的双重侵权责任一般条款体制。在总体概括的基础上，我国立法者借鉴英美侵权法侵权责任类型化的经验规定辅之以几种特殊侵权的类型，如网络侵权、医疗损害侵权、环境污染侵权、高度危险责任、饲养动物损害责任以及物件损害责任等。这种立法体制不仅克服了《德国民法典》侵权行为法体系过于封闭的不足，又避免了以《法国民法典》第1382条为代表的一般条款模式过于抽象的不足，成为纯粹的侵权责任法保护客体的范围标准，最大限度地体现了《侵权责任法》的弹性和包容性，能够随着时代的发展而适应不同时期对私权保护的需求。

从大陆法系的民法来看，许多国家的民法典中仅仅规定了单一的过错责任原则，而对于严格责任都规定在特别法之中，例如德国、日本等国家。但我国选择了多重归责原则，即通过92个条文确立了过错责任、过错推定责任以及严格责任相结合的现代新型侵权法体系，这与分别制定于19世纪初的法国民法典侵权责任法部分（共5条）、20世纪初的德国民法典侵权法部分（共31条）相比，内容大为充实，对私权形成了更加周密的保护。从责任形式方面来看，《侵权责任法》为公民的私权利提供了全方位的、更加充分的救济。我国《侵权责任法》第15条一共列举了8种责任形式，其中包含了物权请求权如“停止侵害、排除妨害、消除危险”，也涵盖了“返还财产、恢复原状、赔偿损失”等债权请求权。此外，《侵权责任法》第一次在第22条明确规定了精神损害赔偿并通过第47条规定了惩罚性赔偿。虽然具体操作中量化的标准还有待于明确，但不难看出，《侵权责任法》从保护人身权益到保护财产权益、从过错责任原则到无过错责任原则、从一般侵权到特殊侵权、从责任认定到责任方式、从自己责任到替代责任、从物质损害赔偿到精神损害赔偿、从实际损害赔偿到惩罚性赔偿等诸多规范，都十分充分地体现了重点保护民事权益和全面救济受害人的基本立法理念。

二、侵权法的不断完善和发展

（一）责任承担基础——从权利向义务的转换

通过上述分析可以得知，《德国民法典》从“权益侵害”角度去定义“违法性”，这种立法设计必然会导致以受侵害权益的不同为区分依据，构建起“三段式”的“小概括式”的过错侵权责任体系。我国《侵权责任法》的一般性条款的路径也是由“权利”导向“不法”进而最终导向“责任承担”这一法律后果。不可否认，权利始终是民法制度构建的核心。纵然我国立法工作者在《侵权责任法》第二条规定了外延极为丰富的18种民事权利，试图通过法益损害、行为可归责性、不法性、过错这四个循序渐进的步骤的判断来确定是否承担侵权责任，但在飞速发展的当今社会，仍然无法达到“充足”的程度。“民法作为维护和促进私人利益的法律，其自由运动的形式并不是完全定格在权利技术上，因为至少在债的关系上，债务更应当成为决定性因素，那种将个体所能遇到的所有私法状态都归结为权利体系的观点具有片面性。”[6]权利不仅仅是作为承担责任的一种媒介，更是法律维护正义所追求的终极目标。“近现代侵权法通常只是将权利受害作为一个或有或无的条件，而主要在于强调侵权构成归于某种更为广义的法定义务之违反、某种程度主观不法的存在、因果关系、损害等因素以及强调损害赔偿义务的直接发生性。”[7]因此，更加合理的解释应当是从义务的视角来审视当今世界各国侵权法的发展和完善，通过“义务”这一桥梁来达到权利保障的最终目的。

纵观《侵权责任法》的立法体系，立法者在规定特殊侵权行为的多个具体条文中就体现了由权利向义务为归责基础的转换。如《侵权责任法》第37—40条所明确规定的公共场所管理人和群众性活动组织者的安全保障义务、教育机构的安全职责，并且通过第七章对医疗损害的规制明确了医院等医疗机构的安全注意义务。这些条文的制定不仅充分体现了我国立法技术的不断进步和完善，更适应了我国国情的现实需要。

（二）我国《侵权责任法》在制度构建上的完善和建议

但是，《侵权责任法》中这些以“义务”的违反为责任承担切入点的规定仅仅体现在特殊侵权类型中显然是不够的，特定类型化的立法模式使得现实生活中出现的一些新情况只能适用一般侵权责任条款的过错责任原则来判断其是否侵害了《侵权责任法》所列各项人身、财产权利，从而可能最终导致法律无法对此行为作出规制。纵观世界各国民事立法，可以发现荷兰和英格兰侵权行为法的规定恰恰弥补了这种缺陷和不足。《荷兰民法典》认为损害之结果可归责于行为人时，即可成立侵权，至于该可归责性的判断不仅可以以制定法为依据，也可以以善良风俗以及社会的一般行为准则为依据。在普通法系国家，英格兰法中的侵权责任的成立也并不是从构成要件来考虑，而是通过其是否构成了各种有名的侵权类型和过失侵权来判断。其中，“过失”这一概念在英格兰侵权法中扮演着十分重要的角色。“如果有名侵权被认为是聚合在一个有名侵权制度下的特定化诉因的话，那么就相对清楚了：实际实施的某种侵权，在普通侵权法中也是最重要的侵权，就是过失，而且它又符合一种有名侵权的要求。”[8]但是与各种有名侵权不同的是，它强调对一种一般注意义务的违反，即一个普通的理智的人合理预见和合理注意的标准。通过对“过失”的解释，我们可以看出普通法系的侵权行为是与“义务”这一概念密不可分的。我国《侵权责任法》在制定时主要是各种特殊侵权类型参考了英美法的具体规定，而没有以一般性的条款对这一责任基础进行阐释。随着时代的进步和社会的发展变迁，权利已经明显无法为侵权行为划定明确、全面而合理的界限。“侵权法的灵活性和一般性能减缓主观权利内在的刚性和特定性，由此侵权法具备有用和多重的重要功能”。[9]例如，在人们的行为自由和社会正义之间，加害人一方的行动自由可能与受害人一方的民事权益发生冲突，张新宝教授指出，这一矛盾上升到法律的层面，在宏观上就表现为将来的不特定的受害人权益保护与不特定的潜在加害人行为自由维护之间的冲突，而从“义务”的角度可以达到某种相对平衡的效果。“义务”并不仅限于制定法上的明确列举，也不是大而化之的全部道德义务和责任，它随着社会环境形势的变迁而不断为人们的交往活动提出新的要求。随着现代科学技术日新月异的发展和现代社会生活的复杂化，在这些“有用和多重的重要功能”之中，《侵权责任法》的预防功能成为救济权利中相当突出的一环，它在一定程度上决定了侵权法的立法目标和价值走向：侵权责任法应当不再单纯是回溯既往地弥补过去已经发生的损失，而是要“向前”积极地预防未来的损害；侵权法不应当是被动、消极地去填补受害人的损害，而更多的是提前主动介入到我们这个“风险社会”的一切“风险源”之中。从这一角度来说，笔者认为，在侵权法中有必要规定一项概括性义务条款，来涵盖社会生活中可能发生的违背公平正义和公序良俗的种种现象，这是我国《侵权责任法》在未来的发展中有待完善的地方。

[1]严存生.法的价值问题研究[M].北京：中国政法大学出版社，2002.23.

[2][德]马克西米利安·福克斯，齐晓琨译.侵权行为法[M].北京：法律出版社，2006.11.

[3][5]张文显.二十世纪西方法哲学思潮研究[M].北京：法律出版社，2006.108.109.

[4][9]RevuetrimestrielledeDroitcivi,l2007,JanvierMars,p229233、251.转引自石佳友.论侵权责任法的预防功能[J].中州学刊,2009(4).

[6][法]雅克·盖斯坦等，陈鹏等译.法国民法总论[M].北京：法律出版社，2004.139.

[7]龙卫球.债的本质研究——以债务人关系为起点[J].中国法学,2005,(6).

[8][德]克雷斯蒂安·冯·巴尔，张新宝译.欧洲比较侵权行为法（上卷）[M].北京：法律出版社，2004.335.

(责任编辑：滕元良)

Seeing the Value and Perfection of China's Tort Law from the Comparative Law Perspective

Sun Xiaorong

the“Tort Liability Act”is formulated and promulgated on the basis of learning foreign tort laws and summarizing Chinese practical experience.Under the guidance of feature positioning,relieving rights and filling damages, our“Tort Liability Act”reflects the comprehensive protection of civil rights in multifaceted system design,such as the system construction,imputation principles and constituent elements,compensation liability,etc.With the modernization and complication of the social life,the tort laws in countries have a certain degree of development to strengthen the protection of private rights.Obligations as the entry point,the construction tort system can better adapt to the new requirements of the era development to the tort law,and on this basis,through a comparative study on foreign tort laws the author makes recommendations for the perfection of“Tort Liability Act”.

remedy law;balancing of interests;civil rights

D923

A

1008—6153（2013）02—0040—04

2013-03-09

孙晓蓉(1988-)，女，山东潍坊人，中国政法大学民商法专业2011级硕士研究生在读。