我国涉外合同法律适用的立法与实践

马灵霞

（中国政法大学法学院，北京100088）

关于涉外合同法律适用的问题，我国1986年颁布的《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第142、145、150条；1999年的《合同法》第126条；1993年的《海商法》第268、269、276条；1995年的《民用航空法》第184、188、190 条；2010年颁布的《涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》）第3、5、41条等立法内容，明确了有关法律适用的立法原则。最高人民法院于1988年发布了《关于贯彻〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（以下简称《1988年意见》）、2007年《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》（以下简称《2007年规定》）、2013年《关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《2013年解释（一）》）。三项法律文件又对涉外合同的法律适用问题做出了具体的司法解释，这对中国有关司法实践起到了极为重要的指导作用。

一、意思自治原则为首要原则的适用

国际私法中的“意思自治原则”是指涉外合同当事人有权在协商一致的基础上选择某一法律来支配其之间的义务和权利，一旦当事人之间就合同履行等问题产生争议，受理案件的法院或仲裁机构应以当事人选择的法律作为合同准据法，以确定其相互之间的权利与义务。

意思自治原则是契约自由向国际私法领域的自然延伸。市场经济这只“看不见的手”要有效率地调配社会资源，契约自由是其基本保证和应有之义。“国际私法主要调整的是国际范围内的私法关系，其主要目的首先在于保护私人当事人的利益”[1]，因此，整个私法领域中的基本原则也不例外地体现在国际私法这个特殊的私法领域。当事人意思自治原则反应了合同法律适用的基本价值取向，如自由、公正、效率等。从法律上讲，就是允许涉外合同当事人按照自己的意愿订立涉外合同以交换相互的财产或服务。任何有理智的人都不会订立有损于自己利益的合同，强加于人的义务可能是不公正的，但在自愿接受义务的情况下，不公正则被假定不存在。正如康德所说：“当某人就他人的事务作出决定时，可能存在某种不公正；但当他就自己的事务作决定时，则绝不可能存在任何不公正。”[2]意思自治原则有利于当事人预见法律行为的后果和维护法律关系的稳定；有利于合同争议的迅速解决。因此，随着民商事交往的发展，意思自治原则在各国立法和实践中得到了肯定。

我国《合同法》第126条、《民法通则》第145条和《法律适用法》第41条都明确规定，意思自治原则是我国涉外合同法律适用的首要原则，在司法实践中具有以下运用特点。

（一）根据《法律适用法》第9条和《2007年规定》第1条的规定，涉外合同适用的外国法律，不包括该国的法律适用法，即涉外合同应适用的法律，是指有关国家或地区的实体法，不包括冲突法和程序法。这一规定也排除了法律适用中的反致制度，从而有助于实现涉外合同当事人对他们之间的合同关系有一个稳定并可以预见的法律后果的目的；更会符合涉外合同当事人选择法律的最初愿望。我国法律承认国际惯例的有效性，所以国际惯例也是涉外合同当事人可以意思自治选择适用法律的范围。当然，国际惯例不是法律，但是一经涉外合同当事人的选择适用，对于当事人就有了法律约束力，《民法通则》第142条第三款，《票据法》第95条第二款，《海商法》第268条第二款和《民用航空法》第184条第二款都明确规定，我国法律和我国参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。这一规定应该理解为人民法院在审理涉外合同纠纷案件时，国际惯例在法律适用中的补充作用及其我国法律对国际惯例适用法律效力的承认。因此，涉外合同当事人可以通过我国法律确认的意思自治原则，即使在有我国法律规定或我国参加了相应的国际条约的情况下，率先选择国际惯例适用于他们之间的涉外合同关系，并具有法律效力。这一理解也同样用于涉外合同当事人选择法律的范围还应包括对我国生效的国际条约。根据《2013年解释（一）》的第9条规定，当事人在合同中援引尚未对我国生效的国际条约的，人民法院可以根据该国际条约的内容确定当事人的权利义务，不得违反我国的社会公共利益或我国法律行政法规强制性规定。

（二）法律选择的方式

根据《法律适用法》第3条和《2007年规定》第3条规定，涉外合同当事人的法律选择应该以明示方式进行。根据《2007年规定》第2条、第4条和《2013年解释（一）》第8条第二款规定，人民法院在司法审判阶段，如若具备两个条件，即其一，合同各方当事人援引相同国家的法律；其二，合同各方当事人均未对援引相同国家的法律提出法律适用的异议时，人民法院可以推定当事人共同援引的法律解决他们之间法律纠纷。司法解释的规定，符合当今国际社会立法趋势也非常准确而灵活地解决了我国司法实践中以默示方式确定意思自治选择法律的问题，表现出我国司法实践中更真实更科学更公正地贯彻立法规定，从而有利于在涉外合同个案中维护当事人的合法权益;有利于实现法律适用法所追求的实质正义。

（三）当事人意思自治选择的法律的适用范围

根据《2007年规定》第2条的规定，我国是采用合同准据法分割制来解决涉外合同争议的。因此，涉外合同当事人意思自治选择的法律，除不适用合同的形式和当事人的缔约能力外，适用于涉外合同的其他所有方面。关于涉外合同的形式问题，由于我国参加1980年《联合国际货物销售合同公约》（以下简称《公约》）时，提出了合同书面形式的保留，根据1969 年《维也纳条约法公约》第2条第（一）项对“保留”的概念说明，“保留”意指一国在签署、批准、接受、核准或加入条约时所作出的单方声明，不论怎样措辞或命名，旨在将该条约的某些规定在对该国的适用上排除或改变其法律效果[3]。所以我国涉外合同的订立一直采用书面形式。2013年我国政府正式通知联合国秘书长，撤回对1980年《公约》所作“不受公约第十一条及与第十一条内容有关的规定的约束”的声明。目前，该撤回声明已正式生效。《公约》第11条规定：销售合同无须以书面订立或书面证明，在形式方面也不受任何其他条件的限制，可以用包括人证在内的任何方法证明。根据该条，国际货物买卖合同可以用书面、口头或其他方式订立、证明不受形式方面的限制。同时，《公约》也允许缔约国提出保留，即声明不受该条约束。鉴于当时我国适用的《涉外经济合同法》要求涉外经济合同必须以书面形式订立，与《公约》第11条不一致，因此我国在递交核准书时，声明不受《公约》第11条及与第11条内容有关的规定的约束。

我国《合同法》第10条规定“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式”。这一规定也与《公约》第11条的内容一致。国内理论界和实务界多次建议撤回相关声明，《公约》也允许撤回声明。经认真研究并广泛征求意见，根据《缔结条约程序法》及《公约》的相关规定，撤回了对《公约》第11条及与第11条内容有关规定所作的声明。

本次撤回声明有效地解决了国内法与《公约》之间的冲突，使两者对于合同形式的规定及适用趋于统一，可以避免外贸经营者和其他国家产生我国“合同形式的法律适用不平等”的误解，为我国进一步发展对外贸易减少了法律障碍，有利于我国积极融入国际社会，充分参与经济全球化进程。

（四）当事人意思自治选择法律的例外

国际社会的立法和实践表明，涉外合同关系的法律适用在运用意思自治的同时总是存在着对其限制。有限的意思自治是平等地保护当事人的正当权利的需要；是维护涉外合同关系稳定的需要，是保证主权国家利益和他人利益的需要。“在社会学上，人们研究主体与主体之间相互平等制约的关系，认为自由要受到其他主体享有平等自由的限制。可以说，任何一种自由本身都包含着某种限制。没有限制便无所谓自由；没有限制，‘自由’不过是一种任性，或者是一种主观愿望，在现实中是不存在的，更是对理性、正义和进步的否定。”[4]

我国涉外合同法律适用的意思自治是一种有限制的意思自治。根据我国《合同法》第126条第二款规定：在中国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。这说明当事人如若选择了外国法律，其合同条款无效。《2007年规定》第8条也明确规定中外合资经营企业合同，中外合作经营企业合同，中外合作勘探、开发自然资源合同，中外合资经营企业，中外合作经营企业、外商独资企业股份转让合同，外国自然人、法人或者其他组织承包经营在中华人民共和国领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业的合同，外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业股东的股权的合同，外国自然人、法人或者其他组织认购中华人民共和国领域内的非外商投资有限责任公司或者股份有限公司增资的合同，外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业资产的合同，中华人民共和国法律、行政法规规定应适用中华人民共和国法律的其他合同等均不适用当事人意思自治原则。《法律适用法》的第42条和第43条对消费者合同和劳动合同排除了当事人意思自治选择法律的权利。出于对弱者权利的维护，《法律适用法》给予了消费者单方选择适用商品、服务提供地法律的权利。

二、适用最密切联系原则

根据我国的《民法通则》第145条、《合同法》第126条、《海商法》第269条、《民用航空法》第188条以及《法律适用法》第41条等法律规定，涉外合同的当事人没有意思自治选择法律或没能有效地选择法律时，适用与合同有最密切联系的国家的法律。《法律适用法》第41条规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同最密切联系的法律。”可见我国立法明确以“合同特征履行地”确定合同的最密切联系地。《2007年规定》第5条第三款对17种涉外合同的最密切联系地的法律给予明确的同时又灵活性地规定“合同明显地与另一国家或者地区的法律具有更密切的关系，人民法院应以另一国家或者地区的法律作为处理合同争议的依据”。从以上的立法及其有关司法解释分析出我国涉外合同领域最密切联系原则的适用有以下特点：其一，最密切联系原则的适用是一种有条件的适用，即在涉外合同当事人没有意思自治选择或没能有效地选择合同所适用的法律时，适用与合同有最密切联系的国家的法律。这一特点符合国际社会有关合同法律适用中普遍尊重当事人的意思自治权利的规定。其二，《法律适用法》第41条及《2007年规定》第5条第二、三款的规定，体现了我国既借鉴了大陆法系的“合同特征履行地”，确定合同最密切联系地特点，又体现了借鉴英、美国家法官灵活地确定最密切联系地的特点，同时运用了1985年《国际货物销售合同准据法公约》的内容。

大陆法系国家以“特征性履行”说作为确定最密切联系地的理论和方法。它要求法院根据合同的性质，以何方的履行最能体现合同的特性来决定合同的法律适用。我国《2007年规定》第5条第二款规定，人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律时，应根据合同的特殊性质，以及一方当事人履行的义务最能体现合同的本质特性等因素，确定与合同有最密切联系的国家或者地区的法律作为合同的准据法。如果合同明显地与另一国家或地区有更密切联系的，规定要以另一国家或地区的法律作为处理合同争议的准据法。这些规定与1985年海牙公约有关规定一致，这些规定又是源于英美法系国家运用最密切联系原则的灵活方法，它们在一定程度上有利于克服机械地运用特征履行方法或其他硬性规定所可能造成的不合理的法律适用结果，进一步保证了法律适用结果的合理性和确定性。

在《海商法》和《中华人民共和国票据法》（以下简称《票据法》等对各种海事和票据法律关系采用了与该法律关系有最密切联系因素的所在地的法律为适用法律。如《海商法》第270条至275条的规定：“船舶所有权的取得，转让和消灭，适用船旗国法律”；“船舶抵押权适用船旗国法律”。“船舶优先权，适用受理案件的法院所在地法律”。“船舶碰撞的损害赔偿，适用侵权行为地法律……”“共同海损理算，适用理算地法律”。又如《票据法》第95条至102条的规定：“票据债务人的民事行为能力，适用其本国法律。”“汇票，本票出票时的记载事项，适用出票地法律……“票据的背书、承兑、付款和保证行为，适用行为地法律。”“票据追索权的行使期限，适用出票地法律。”“票据的提示期限、有关拒绝证明的方式，出具拒绝证明的期限，适用付款地法律”。“票据丧失时，失票人请求保全票据权利的程序，适用付款地法律。”这些法律关系中的“船旗国”、“法院所在地”、“出票地”、“付款地”等等连接点，是我国立法所明确规定的最密切联系地。这些规定与国际社会的立法与实践一致。

三、信守国际条约原则

《民法通则》第142条第二款、《票据法》第95条第一款，《海商法》第268条第一款、《民用航空法》第184条第一款规定：中国缔结或者参加的国际条约同中国法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中国声明保留的条款除外。另外根据《2013年解释（一）》第4条规定，知识产权领域的国际条约已经转化或者需要转化为国内法律的除外。1969年《维也纳条约法公约》第26条规定：“凡在有效期中的条约对各该当事国有约束力，必须由其善意履行。”在涉外合同中只有信守条约才能确保涉外合同关系的稳定，当事人经济利益的实现，才能促进全球经济一体化的发展，从而使我国的涉外民事关系发展走向繁荣。我国立法的规定表明了我国在涉外民事关系中贯彻信守国际条约原则的坚决性与客观真实性。

四、适用强制性法律原则

强制性法律，是指在涉外民事关系中，内国法律明确规定了某类法律关系直接适用内国法律，不允许当事人通过意思自治排除适用也不需要根据冲突规范援引准据法给予确定适用的法律。强制性法律的适用是国家立法主权的切实体现。目的是使主权国家那些与国计民生有重大利益的法律关系，必须符合主权国家的立法原则并满足国家利益的需要。在国际社会的立法与实践中对涉外民事关系适用强制性法律原则给予肯定。例如1987年《瑞士联邦国际私法》第18条规定：“本法不影响瑞士强制性规定的适用，该强制性规定由于有它们的特别目的，无论本法指定的法律如何，都必须予以适用。”又如2012年海牙《国际合同法律适用通则》第11条第（一）项内容，也明确了强制性规定的排他而直接适用的法律地位。

我国《法律适用法》第4条明确规定：“中华人民共和国法律对涉外民事法律关系有强制性规定的，直接适用该强制规定。”根据《2007年规定》第6条规定，当事人规避我国法律、行政法规的强制性规定的行为，不发生适用外国法的效力，该合同争议应当适用我国法律。

在司法实践中为了正确实施我国立法中的强制性规定，《2013年解释（一）》的第10条明确了六类情形属于我国立法中的强制性规定，它们是:（一）涉外劳动者权益保护的；（二）涉及食品或公共卫生安全的；（三）涉及环境安全的；（四）涉及外汇管制等金融安全的；（五）涉及反垄断，反倾销的；（六）应当认为强制性规定的其他情形。这六种情型范围内的涉外合同是涉及我国社会公共权益的，当事人不可以通过约定排除其适用我国法律也无须通过冲突规范指引而直接适用于涉外合同法律关系情形。《2013年司法解释（一）》第11条又明确规定了“一方当事人故意制造涉外民事关系的连接点，规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的，人民法院应认定为不发生适用外国法律的效力”。

综上一个立法条文、两个司法解释的相关内容，将我国适用法律中的强制性规定，确立的十分清楚具体，便于实践中正确地运用，以维护我国国家及社会的利益，体现了国家立法权的尊严。

五、适用公共秩序保留原则

根据各国的立法与实践和许多国际私法公约的规定，在一国依内国冲突规范的指定，本应对某一涉外民事关系适用外国法时，如其适用将与法院地国的公共秩序相抵触，便可排除该外国法的适用[5]。公共秩序保留原则是国家主权原则在涉外合同法律适用问题中的具体体现。在确定涉外合同适用的法律时，适用公共秩序保留原则，就是指涉外合同适用的法律无论是以意思自治原则还是最密切联系原则确定为合同的准据法时，均不得违背我国的社会公共权益，否则所确定的法律不被适用，而适用中华人民共和国法律。根据我国《民法通则》第150条规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”《法律适用法》第5条规定：“外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。”这一规定与《民法通则》第150条相比有以下特点：（1）采用了“法律适用结果”来排除违反我国公共秩序的外国法律适用，从而有利于实现法律的实质正义。（2）删除了“国际惯例”的适用违反我国公共秩序的规定，从而实现了公共秩序保留原则客观真实的运用。（3）明确了以共秩序保留排除外国法适用后，适用我国法律。从而体现了我国公共秩序保留原则在适用中的全面完整性。

六、结论

涉外合同的法律适用，是涉外合同准据法在涉外合同法律关系中如何确定的问题。国际社会主要以意思自治原则为基本原则并使用最密切联系原则来确定合同的准据法。随着我国《法律适用法》的颁布实施，以及《2013年解释（一）》的出台，并有着存在多年指导司法实践的《2007年规定》，在我国涉外合同法律适用领域已经形成了以意思自治原则为首要原则、有条件使用最密切联系原则、信守国际条约原则、强制性法律原则以及公共秩序保留原则的完整的法律适用体系。由此，看到了我国立法与司法实践对涉外合同法律适用原则的规定具有全面完整性、客观公正性、国际一致性及主权尊严性的法律特征。

［1］See Viseher，GeneralCoume on Private International Law.，232 Re-czuildescours9，126（1992）

［2］尹田.契约自由与社会公正的冲突与平衡［C］//民商法论丛(第2卷)北京：法律出版社，1984:258.

［3］李浩培.条约法概论［M］.北京：法律出版社，2003:125.

［4］赵万一.法性自然——民法精神散论［M］.北京：法律出版社，2009:278.

［5］黄进.国际私法上的公共秩序问题［J］.武汉大学学报（社科版），1991，（6）.