我国刑法第十三条但书与违法阻却事由之比较

郎士超，杨丽华

（1.黑龙江省政法管理干部学院，哈尔滨150080；2.黑龙江省五常市人民法院，哈尔滨150000）

要谈我国刑法第13条但书与大陆法系刑法出罪理论比较这一问题，就不得不谈法益概念与我国刑法社会危害性概念的关系。法益这一概念起源于19世纪，作为犯罪性质的一种理论概括，最早由德国著名刑法学家毕伦巴姆率先提出，强调犯罪的本质在于对法律所保护的一定利益的侵犯[1]。法益侵害说是指行为在造成法律所保护的生活利益被侵害或者引起危险时，才给予否定性评价，以凸现被损害的法益自身的重要性[2]。法益是规范刑法学的理论基础，可以说这一概念对于准确地把握法规范的意思有着巨大的作用，对于规范的意思矫正使人权在一定程度上得到了有效保障。社会危害性最早由贝卡里亚作为分析犯罪的本质所提出，社会危害性概念在法律中真正确立其地位是1919年《苏俄刑法指导原则》中规定了犯罪的概念“犯罪是危害某种社会关系的作为和不作为”，建后被引入我国刑法，现在有很多著名学者批判这一概念，批评的目的在于把法益概念或其他理论引入我国刑法学，社会危害性是实质的犯罪概念，法益必须以形式的犯罪概念为基础，本文不反对引入法益的概念，在通常情况下“法益”与“社会危害性”是统一的，法益具有规范的质量，而社会危害性不具有，因为法益概念的基础是刑事违法性，而社会危害性是前法律概念，但在用法益概念具体适用法律遇到特殊情况时，如果会明显地得出不合理不公正的判决结果，应根据合乎实质解释的“社会危害性”判断标准。

一、但书与“可罚的违法性”

如果要弄清法规范上的排除违法性事由的事实根据，那么就不得不从一般法秩序的角度来看，虽然不能说没有违法性，但在量上程度极低，质上也不宜采用刑罚进行制裁，也即达不到可罚程度的情况，这就是所谓的可罚的违法性的问题[3]176。在日本的刑法学上“可罚的违法性”被争论的是很激烈的，由于他们的刑法很多犯罪在量上没有规定，在判例上由著名的一厘钱烟草事件而引起可罚的违法性问题，后来法院的一些判决也涉及相关问题。“我们认为应当把不存在可罚的违法性理解为超法规的违法性阻却事由，在违法论中，虽然只考虑符合构成要件的行为是否存在违法阻却事由，但是，在违法性被阻却的时候，有两种情形，一种是某行为被认为完全缺乏犯罪性、完全是合法的，另一种是虽然在其他的法领域被评价为存在违法性但在刑法上从科以刑罚的角度来看却缺乏适合性。而所谓的缺乏可罚的违法性正是指后一种情形。”[4]按照大 仁的观点，日本法院在暴力妨害业务罪的案件中用可罚的违法性来解释此行为的不可罚，似乎有欠妥当，因为被告的行为是合法行为而不是违法行为，不但不违反刑法也不违反其他法律。

但书这个时候所依赖的社会危害性标准不如依法益概念规范，可罚的违法性所依赖的是法益侵害的程度，在这个问题上，应借鉴法益的概念。但我国大部分具体罪名都有定量要素，在确定是一般违法还是刑事违法法益概念功能不是很显著，但在没有定量的犯罪中法益概念在这个问题上的机能较大，在量性犯罪中判断有无刑事违法性。我国刑法有很多内容的犯罪都是在行为侵犯法益的量上有特殊的要求，如果没有达到评价刑事违法性所要求的量，这种行为在质上也就不能评价其为犯罪行为。不同性质的危害行为在量上是否达到具有刑事违法性的程度①这里的“量”本文解释为同一性质的危害行为所采取的不同方式所造成的不同危害状态，以及危害行为最终造成的不法状态。，立法者根据保护不同法益本身的性质需要，刑法对行为采取的不同方式表现出不同的危害程度，以及何种危害结果时才具有刑事违法性做出了不同的规定，在这个问题上立法者采取了两种方式：一种是非明确的量性规定，一种是明确的量性规定。（1）非明确的量性规定是根据法益的自身性质，危害行为造成的危害结果表现在危害行为活动的过程中等综合因素的特点，是最为复杂的，要求行为本身具有情节严重或暗示情节严重等性质时才构成犯罪。例如内幕交易、泄露内幕信息罪，操纵证券、期货交易价格罪，非法经营罪，强迫职工劳动罪，侮辱罪，诽谤罪，等等，这些行为本身不是一经着手就是刑法上具有“法益侵犯性”的行为，还要求情节严重的性质，如果不具有情节严重的性质，就不具有可罚的违法性，比如非法经营的数额、强迫职工劳动的时间长短、手段，侮辱的方式，等等；暗示性情节严重才构成犯罪的也有，比如邮政工作人员私自开拆、隐匿、毁弃、邮件、电报罪。（2）明确的量性规定是表现在危害行为最终造成的危害程度，比如我国刑事立法上大量的“数额犯”，如盗窃罪、侵占罪、诈骗罪等等，刑事立法规定数额较大才构成犯罪，虽然在立法上没有确定具体数额，但实际上是相对确定的。

二、但书与超法规的正当化事由

超法规的正当化事由是指刑法无明文规定，而是从法秩序的精神引申出来的正当化事由，因为没有法律的明文规定，因此需要理论加以解释[5]484。可以用“可罚的违法性理论”的法益权衡说来解释其合法的原因（此处的法为刑法），阻却违法的正当化事由分为法定的正当化事由和超法规的正当化事由，由于正当防卫与紧急避险在我国刑法中有明确的规定，因此连形式上的违法性都不具有，在行为超过必要限度的情况下也会出现应不应罚的问题，必要限度实质上也是一种法益衡量[5]483，超法规的正当化事由包括自救行为、被害人承诺、正当业务行为等其他有正当理由之行为，这些行为的共同特点是当两种或两种以上的权利（或权力）都需要法律加以保护但相冲突时，行为人采取了法律承认或社会伦理规范认可的行为方式而事实上造成了其中一种或几种法益的损害。此种情况下，行为是不是具有刑事违法性，这里并没有统一的标准，每种情况都有特殊的要求，既存在应该入罪的情况也存在出罪的情况，但无论如何，这些正当理由属于但书应该包括的情况，但书在正当理由方面要比大陆法系国家正当理由的适用范围广得多，能够充分地反映刑事政策的要求，在个案之中实现刑法的谦抑原则，下面仅举两种理论加以分析。

（一）但书与社会相当性理论的比较

社会相当性理论是德国波恩大学教授威尔泽尔（welzel）在20世纪30年代提出的一个理论，“所谓社会相当性理论，是指属于社会伦理秩序范围内的性质，具体来说就是包括结果的法益侵害性在内，该行为在各个的领域中，具有日常性和普遍性，为健全的社会一般观念所允许”[3]186。威尔泽尔教授主张目的行为论，认为人的行为都是在目的的支配下一系列表现，创立了行为无价值的违法性论，与法益的观念形态形成对立，从而出现他提出的“行为无价值”和“结果无价值”的违法论之争，威尔泽尔想将两者结合从而形成“主客观相统一”的违法性论，但在刑法里不可能完全使两者保持一致，必然有所倾向。例如我国对于近亲属的窝藏、包庇行为没有排除其违法性，就是倾向于结果无价值，立法没有排除，司法实践基于刑事政策打击犯罪的需要对此也没有实行非犯罪化的处理。但在我国几千年的家本位观念对于亲情伦理的重视程度不亚于自己的生命的国家，这样的刑事政策会造成国家刑罚权与国民伦理道德的紧张关系，如果按照行为无价值论，由此形成的社会相当性理论来判断近亲属的窝藏、包庇行为则排除违法性，因此，我们可以看出我国刑法但书的规定其作为一种刑事政策的深刻内涵，在具体个案中根据情节的轻重，可以灵活处理罪与非罪的问题。如果“显著轻微危害不大”就不是犯罪，虽然窝藏、包庇罪不是法定的情节犯，但仍然可以出罪。我国学者黎宏认为作为规范解释学的刑法学在我国已经走到尽头了，在其框架内没有办法进一步突破现实司法所要解决的问题，只有借助于刑事政策才能深入地展开，而刑事政策不能逾越刑法本身所固有的规定[6]576，这说明但书的刑事立法在逐渐走向温和的刑事司法发展的趋势下，将会进一步发挥其出罪的刑事政策解释学的功能，而此种依据社会相当性理论所作的解释，只是但书作为我国刑法犯罪概念的一个有机组成部分，起到刑事政策作用所发挥其功能的一种情况而已，但书的出罪“情节”可以在刑法规范的框架内根据现实的需要依据合理的理由（当然能有成型的理论更好），在可以被立法者接受的范围内，只要有合乎理由的“情节显著轻微，危害不大”，就可以采取诉讼中能接受的方式出罪。

（二）但书与被允许的危险比较

所谓被允许的危险，是指社会生活中存在不可避免的侵害法益危险的行为，由于其对社会有益，所以该危险在法律上是应被允许的情况。比如体育活动、化学试验、高速交通工具、电力和医疗设施等，尽管这些行业常伴有危险状况，但这些行业是社会生活所必需的。被允许的危险是一种具有社会相当性的行为，是不脱逸于社会生活的常规行为，这些行业中行为人会预见到这些高风险行业可能会有发生危险事故的几率，但在各个行业中都制定了相应的业务规则作为避免风险的有效措施。在行为人认真履行了这些规则之后会发生的事故，虽然行为人有预见自己的行为会发生危害社会的结果的可能，但因此类行业是社会生活所需要的，因此而不具有刑事违法性。可见，被允许的危险只是现代社会人类享受高科技的文明成果的同时，而对这种高风险行业的操作人在不可避免的危险下，而完全的脱离于行为人的意志控制的法益损害结果，不应该让行为人负担毫无控制能力的过失责任，但书的适用情况较为复杂，对于此类行为一般不会进入到我国刑事司法的领域，大部分直接按照我国刑法总则第16 条不可抗力和意外事件来处理，因为是无法预见、无法控制的。但在特殊情况下，也会进入到刑事司法程序中，比如一名主刀医生A已经注意到某护士B未按规程对手术器具进行有效消毒，但并未对其行为进行纠正，结果术后感染导致患者重伤，A是否应该承担刑事责任？是故意的责任还是过失的责任？显然，在医疗业务中，对手术器具的消毒管理是护士的职责，如果A完全没有注意到B没按规程操作，由于B没有尽到护士职责，应该由B来承担刑事责任，但此时A已经有所注意，那么根据社会对于医务人员的信任由此产生的医务人员的职业义务，A应承担监督过失的责任，则有故意伤害的嫌疑，但如果A完全没注意到B的行为，那么A的行为在我国刑法中则是合法行为。因此，通过对比我们发现被允许的危险的理论在刑法上往往是被一国刑法法定为合法行为，比如日本刑法第35条规定“业务行为，不罚”。或者是刑法没有明确规定，但在理论上作为超法规的正当化事由，而但书的规定的重要内涵是行为不是没有危害，只是危害程度还不足以让刑罚来调整。

三、但书与主观违法要素的比较

在大陆法系主观的违法要素是一个备受争论的问题，尤其是在主客观相统一的理论的支配下很难生存，如果彻底地坚持客观违法的立场，只能把“主观的违法要素”在责任中讨论，不然“主观的违法要素”就有被客观化的倾向，而真正成为违法性判断的内容。大 仁认为故意、过失既是违法的要素也是责任的要素，在司法者根据规范论证行为法律性质的过程中，必须承认存在主观的违法要素，如果不承认主观的违法要素，单纯从行为事实来判断违法与否，有时难以揭示行为的真正性质。在德日刑法当中严格遵循责任原则，讲求主客观要素的相互对应关系，即有什么样的客观要素，就一定规定有相应的主观要素，黑格勒认为刑法规定当中，存在一种不符合上述责任要求的主观要素，这就是所谓的“超过的内心倾向”。比如他认为德国刑法规定的盗窃罪，作为盗窃罪的主观要件“非法占有目的”就是例外[6]76。现称为“主观的违法要素”，因为在法律规范中没有与之相对应的行为事实，因此认为没有这个要素就不构成刑事违法。

对于我国刑法中规定的“目的犯”，以及没有明确规定但实际是“目的犯”的应该是但书所说的情况。例如刑法第326条规定的倒卖文物罪，要求以牟利为目的、倒卖国家禁止经营的文物，“情节严重”的，才构成犯罪。这是一个典型的例子，如果不是以营利为目的，只是变现的一般买卖行为，虽然这些文物是禁止买卖的，就不是犯罪行为。这种因为缺乏“主观的违法要素”而阻却了刑事违法，可以理解为“情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪”，尤其是那些实质上是目的犯，而在立法上没有明确表明的犯罪意义重大，因为此目的是罪与非罪的界限，例如我国刑法中的伪造货币罪、虚开增值税专用发票罪，如果行为人伪造的货币、虚开的发票（1）不是以使用为目的，（2）而且现实的情况看也不可能进入流通领域，就应该属于但书所说的“情节显著轻微，危害不大”的情况。表现犯中的内心状态与倾向犯中的内心倾向也应作为但书的内容，在这里不做展开。

大陆法系刑法相关的出罪理论在我国刑法的犯罪论中如何定位、如何适用，是困扰我国刑法学的难题，在没有确切定位的背景下，可以考虑用但书的立法规定对现实司法中需要救济的行为进行出罪尝试，是一条切实可行的道路，用相关理论的具体内容作为“情节显著轻微危害不大的”构成要素，会使具体理论的适用具有合法的依据，同时也使实践中特殊案件不会因为具体理论无法定位，而出现无法保护个案正义的尴尬局面。在但书与违法阻却事由方面进行比较的，即但书与可罚的违法性理论、但书与正当化事由的比较、但书与主观违法要素三个方面进行比较的，但书可以借鉴其相关理论，但但书侧重的是在危害程度上没有达到启动刑罚的最低要求，在具体适用上但书可以借鉴相关理论的内容作为“情节显著轻微危害不大”的判断标准。

［1］陈兴良.刑法知识论［M］.北京:中国人民大学出版社,2007:196.

［2］陈兴良,周光权.刑法学的现代展开［M］.北京:中国人民大学出版社,2006:263.

［3］［日］大谷实.刑法总论[M].黎宏,译.北京:法律出版社,2003.

［4］［日］大 仁.犯罪论基本问题［M］.冯军,译.北京:中国政法大学出版社,1993:128.

［5］陈兴良.当代中国刑法新境界［M］.北京:中国人民大学出版社,2007:484.

［6］黎宏.刑法总论问题思考［M］.北京:中国人民大学出版社,2007:576.