我国海上登临的实践与立法

和先琛

(公安海警学院 宁波 315801)

我国海上登临的实践与立法

和先琛

(公安海警学院 宁波 315801)

登临权是海上执法和海洋维权的一项重要权力。但我国的登临权立法笼统,登临主体、对象、原因、理由、程序、武器和警械的使用、责任等都没有规定,实务上难操作,不利于海上巡航执法和维护国家海洋权益。考虑到登临、紧追、监视、跟踪、驱逐等战术是海上执法和维权的重要手段,立法时应统筹考虑,细化其权力主体、对象、程序、手段、责任等,并实现综合立法。

登临权;程序;对策

登临又称之为临检,包括平时和战时两种,战时登临由国际海上武装冲突法调整,平时登临涉及国内法和国际海洋法,在实务上比较广泛,本文仅探讨平时登临制度。登临权和紧追权是 《联合国海洋法公约》(以下简称 《海洋法公约》)赋予沿海国的两项重要的海上执法权,但国内学者一般侧重于讨论紧追的立法和程序的完善问题,对登临关注涉少。实际上从法律主体、职权、行为、责任和海上执法执勤战术角度讲,登临权的行使直接接触了执法对象,涉及船舶的航行自由,登临国和船旗国的管辖权冲突及权利义务关系,船舶本身的航海安全和利益关系,不确定性和危险性强,情况相当复杂。在实践中,跟踪、监视、紧追、拦截、登临、驱逐等战术均是常用的海上执法和维权手段,立法时有必要综合考虑。

1 登临权的概念

登临权(rightofvisit)又称之为临检权,是指军舰、军用飞机或其他有清楚标志可以识别的为政府服务并经授权的船舶或飞机,为了收集有关海上违法犯罪行为的证据或采取强制措施而对有嫌疑的船舶进行的登船检查行为。

狭义的登临权仅限于 《海洋法公约》规定的公海登临权,是国际法为保护沿海国的海洋权益而赋予沿海国的一项重要的海洋执法权,该项权利与国际法上的公海自由原则和船旗国专属管辖规则实际上是对立的。在公海上,沿海国仅以属地管辖或属人管辖是不能有效地行使其国家管辖权的,为了保障沿海国对逃往公海的有违法犯罪嫌疑的外国船舶有效地执行其法律、规章,《海洋法公约》规定了登临权。广义的登临权包括领海、毗连区、专属经济区和大陆架上的登临权,这些登临权比公海登临权广泛,而且以国内专属立法或双边协定的形式确定。目前国内立法主要是有 《专属经济区和大陆架法》和 《海洋石油勘探开发环境保护管理条例》,双边协定主要有 《中韩渔业协定》《中日渔业协定》和 《中越北部湾渔业合作协定》。需要注意的是口岸边防检查、海关、卫生检疫、海事等部门对于进出海港的船舶的安全检查、现场监护等登轮行为不属于本文所讨论的登临范畴。

2 登临的条件

2.1 主体

《海洋法公约》第一一○条规定登临权只能由军舰、军用飞机或其他有清楚标志可以识别的为政府服务并经授权的船舶或飞机行使。我国 《专属经济区和大陆架法》第12条规定:中华人民共和国在行使勘查、开发、养护和管理专属经济区的生物资源的主权权利时,为确保中华人民共和国的法律、法规得到遵守,可以采取登临、检查、逮捕、扣留和进行司法程序等必要的措施。但授权的执行政府公务的船舶是指哪几个部门的船舶呢?法律和行政法规都没有具体规定。目前主要还是通过部门规章授权的方法进行:如 《交通部、公安部、海关总署关于加强海上治安防范维护航行船舶安全的通知》授权海关、公安边防等海上执法人员对怀疑涉嫌走私或有其他违法行为的船舶视需要可进行登临检查;农业部颁布的 《中华人民共和国管辖海域外国人、外国船舶渔业活动管理暂行规定》授权渔政船有权登临外国渔船;《海事局水上巡航工作规范》授权海事执法船开展水上巡航工作时有权行使登临权;《公安机关海上执法工作规定》第七条明确授予了海警在管辖海域的登临权。

2.2 对象

根据公海上船旗国管辖的普遍原则,我国的船舶在我国管辖海域和公海上均受我国行政和司法管辖,因此登临权对象的重点在于对外国船舶的判断上。依据 《海洋法公约》第三十一条:“对于军舰或其他用于非商业目的的政府船舶不遵守沿海国有关通过领海的法律和规章或不遵守本公约的规定或其他国际法规则,而使沿海国遭受的任何损失或损害,船旗国应负国际责任”;第三十二条:“A分节和第三十及第三十一条所规定的情形除外,本公约规定不影响军舰和其他用于非商业目的的政府船舶的豁免权”;第九十五条: “军舰在公海上有受船旗国以外任何其他国家管辖的完全豁免权”;第九十六条:“由一国所有或经营并专用于政府非商业性服务的船舶,在公海上应有不受船旗国以外任何其他国家管辖的完全豁免权”。登临权的行使对象仅限于我国船舶和除军舰、用于政府非商业性服务的船舶以外的船舶,其中要注意的是登临港、澳、台籍船舶,通常依涉外案件程序处理,需要履行严格的请示报告制度。

2.3 不同海域的登临

2.3.1 在我国管辖海域

根据属地管辖的原则,对发生在我国内水、领海、毗连区、专属经济区和大陆架违反公安、渔业、海事、海洋行政管理法律、法规、规章的违法行为或者涉嫌犯罪行为的我国和外国船舶,由我国相关海上执法部门根据职能管辖分工,依据我国相关法律、法规、规章,分别行使管辖权,具体可采取登临、驱逐、驱赶、扣留、逮捕等措施;但是需要注意的是,《海洋法公约》第十七条赋予了外国船舶享有经由一国领海的无害通过权。第二十七条规定了船长对非船旗国登临请求的同意权,因此我国不应在通过领海的外国船舶上行使刑事管辖权,以逮捕与在该船舶通过期间船上所犯任何罪行有关的任何人或进行与该罪行有关的任何调查,除非是罪行的后果涉及于我国;或罪行属于扰乱当地安宁或领海的良好秩序的性质;或经船长或船旗国外交代表或领事官员请求地方当局予以协助;或这些措施是取缔违法贩运麻醉药品或精神调理物质所必要的。以上规定不影响我国为在驶离内水后通过领海的外国船舶上进行逮捕和调查的目的而采取其法律所授权的任何步骤的权利。

在上述情形下,如经船长请求,我国在采取任何步骤前应通知船旗国的外交代表或领事官员,并应便利外交代表或领事官员和船上乘务人员之间的接触。遇有紧急情况,发出此项通知可与采取措施同时进行。在考虑是否逮捕或如何逮捕时,应适当顾及航行的利益。这事实上确定了船长在这种特殊情况下拥有同意我国海上执法部门登临其船舶的权力。当然我国对于来自外国港口,仅通过领海而不驶入内水的外国船舶,不得在其上实行以逮捕与该船舶驶进领海前所犯任何罪行有关的任何人或进行与该罪行有关的调查。如 《公安部边防管理局关于海上执法工作若干问题的意见》就规定对有证据证明有违法犯罪嫌疑、在国际航线正常航行的外籍船舶,需要紧急处置、登临检查、查扣或者实施紧追的,应当立即层报公安部边防管理局,经批准后实施。

2.3.2 在公海

公海不属于任何国家管辖,但并非在公海上没有任何形式的管辖,当然,这种管辖不是针对公海本身。按照 《海洋法公约》第九十二条,船舶航行应仅悬挂一国的旗帜,而且除国际条约或本公约明文规定的例外情形,在公海上受该国的专属管辖。船旗国专属管辖的自然结果是,在一般情况下,非船旗国只有取得了船旗国的同意才可以对在公海的船舶登临检查,这是登临外国船舶的一般规则。实践中各国通常依条约相互授予登临和搜查对方船舶的权力就是 “船旗国专属管辖”这一规则的具体应用。《海洋法公约》确认国家有依条约相互授予登临和搜查对方在公海的船舶的权利,《公约》第一一○条所说的 “条约授权的干涉行为”就是这种情况[1]。如 《中华人民共和国政府和大韩民国政府渔业协定》第八条第三款规定:“缔约双方在过渡水域应采取与第七条第二款和第三款相同的养护和管理措施,还可采取联合监督检查措施,包括联合乘船、勒令停船、登临检查等”。1993年签署的 《中国政府和美国政府关于联合国大会46/215决议的谅解备忘录》规定授权的我国渔政船可以登临查处在北太平洋公海非法从事大型流网作业的我国渔船及美国渔船。实际上 《海洋法公约》第一一○条规定了非船旗国在5种情形下可以对船旗国在公海的船舶直接登临检查,即公海的普遍管辖原则,属“船旗国专属管辖”原则的例外。即:① 该船从事海盗行为;② 该船从事奴隶贩卖;③ 该船从事未经许可的广播而且军舰的船旗国依据第一○九条有管辖权;④ 该船没有国籍;⑤ 该船虽悬挂外国旗帜或拒不展示其旗帜,而事实上却与该军舰属同一国籍。实践中,我国海上执法部门应当判断船舶航行所处的海域,根据海域的法律性质,依据国际法和国内法来行使权力。

2.4 理由

《海洋法公约》第一一○条第1款规定非有合理根据,不能登临船舶,但是什么是合理根据,没有明确解释。至于国内法,我国 《领海及毗连区法》未明确规定登临权,《专属经济区和大陆架法》第12条仅规定了国家在行使勘查、开发、养护和管理专属经济区的生物资源的主权权利时,为确保中华人民共和国的法律、法规得到遵守,可以采取 “登临”,并未规定理由,相当笼统。至于部门规章,农业部、交通部、国土资源部、公安部、海关总署等有海上执法权的部门都尚未在其发布的规章和通知中规定什么是 “有合理根据”,这在操作上容易导致行政裁量权的滥用,或可能因为标准模糊而事事请示,等请示报告完毕,登临的战机已消失或目标船已逃往本国或第三国管辖海域的情形,也有可能因为登临理由判断没有标准而出现行政不作为、维权不作为等现象。实践中,海事船通常的判断标准是:除有明确证据证明在航船舶有违法行为且如不对其立即制止则可能造成严重后果情况外,不得登临检查在航船舶。农业部办公厅则在 《2007年北太平洋公海渔政巡航方案》中规定:巡航期间,对发现涉嫌公海非法流网作业的我国渔船,在确保船舶、人员安全的情况下,必须登临、控制,并按有关法律法规规定做好调查取证工作。海警的判断标准是 “有证据证明有违法犯罪嫌疑”,如《公安部边防管理局关于海上执法工作若干问题的意见》规定海警对有证据证明有违法犯罪嫌疑的外籍渔船,需要紧急处置、登临检查、查扣或者实施紧追、驱赶的,应当立即上报公安边防总队,经批准后实施。对有证据证明有违法犯罪嫌疑、在国际航线正常航行的外籍船舶,需要紧急处置、登临检查、查扣或者实施紧追的,应当立即层报公安部边防管理局,经批准后实施。海监和海关尚未有公开的规范性文件规定登临理由的判断标准。可见不同海上执法部门的理由判定标准是不同的。考虑到海洋管理的多样化特点和海域法律性质的特殊性,立法时应考量和细化我国船舶和外国船舶,海上执法和海洋维权 (尤其是海洋维权突发事件)等情况,分别制订不同的登临理由。

3 登临的程序

《海洋法公约》第一一○条第2款简单规定了登临的程序,但相当笼统。导致各国在登临的立法和实践上各有不同,我国海上执法主体多元,各部门的登临操作更加多样化。尤其是公海上登临权的实施,由于要求更严格,情况则复杂。实际上在本国管辖海域的登临权要比在公海上的登临权广泛得多,相对于对船旗国船只的登临,对非船旗国船只的登临则需相当谨慎,否则依据 《海洋法公约》第一一○第3款的规定,如果嫌疑经证明为无根据,而且被登临的船舶并未从事嫌疑的任何行为,将导致国家赔偿责任。目前,我国各海上执法部门都没有颁布海上登临和紧追的详细程序,有关步骤和方法均散见于各部门、规定和通知中。没有普遍的程序规范,实践中做法不一,如海警的登临程序散见于 《公安部边防局海警勤务规定》《公安机关海上执法工作规定》《公安机关人民警察盘查规范》等规章和规定中;渔政船登临程序散见于 《专属经济区渔政巡航管理规定》《关于外国人、外国船舶渔业违法案件具体处理程序》等规章和规定中;海事执法船登临程序散见于 《海事局水上巡航工作规范》《海上船舶污染事故调查处理规定》《海上海事行政处罚规定》等规章和规定中。这些规章和规定最大的特点均是部门立法,对登临的规定简单、模糊,尤其是未区分公海登临和管辖海域登临、登临本国船舶和外国船舶、登临外国渔船和正常船行于国际航线的外国船舶的不同情形,未区分登临方式如小艇运送登临、舰艇靠帮登临、直升机滑降登临等。笔者认为,可以参考 《美国海岸警卫队海上执法手册》规定的程序,结合我国签订的国际条约、国内法和管辖海域的实际情况,从登临方式、搜索识别、理由判定、安全评估、发布部署、表明身份、令其停船、登前询问、占领阵位、靠帮登船、危险判断、战术控制、常规检查、应急检查、检查记录、固定证据、视情放行、驱离或押解返航、登临总结与检讨等方面作出规定。

4 建议

登临权是一项重要的海上执法权,但我国法律和部门规章、规定对登临的规定比较原则,很多是 《海洋法公约》内容在国内法中重复性引述和规定,条款多是 “纲领”性质,操作性差,导致登临权的行使随意性较大。另外 《海洋法公约》第一一○条规定了公海的登临权,但我国的法律尚未对我国军舰和公务船舶在公海的登临权作出规定,如 《渔业法》《海上交通安全法》《领海及毗连区法》和 《专属经济区和大陆架法》等所有涉海法律法规以及 《公安机关海上执法规定》 《海事局水上巡航工作规范》等涉海规章规范都只规定了我国军舰和公务船在我国管辖海域的登临权。虽然根据 《海洋法公约》第一一○条和国际习惯法、我国授权的军舰和公务船舶有公海登临权,但目前无国内法的法律依据,可见立法的疏漏和空白。再者国务院、全国人大及常委至今也没有登临权的授权和程序法规,当前的海上职能部门均依据部门立法来行使登临权,至于军舰的登临权也没有作出规定,不利于海上执法和维权。当前我国的登临制度受政策外交的影响较大,且登临权多见于部门立法。但部门立法法律效力层次低,缺乏海洋综合管理的整体性设计。针对目前我国海上分散性立法和与邻国海洋主权纠纷高发的现状,考虑到拦截、登临、紧追、监视、跟踪、驱逐、驱赶、警戒、护卫、警卫等战术均是海上执法和维权的有效方式,尤其是紧追权和登临权是 《海洋法公约》赋予沿海国的两项重要海上执法权,可以单独使用,也可综合运用,作为过渡性安排,可由国务院以立法颁布 “中华人民共和国海上执法和海洋维权条例”或发布 “关于海上执法和海洋维权工作有关问题的通知”的形式,规定我国各海上执法部门在领海、毗连区、专属经济区、大陆架、公海的职责、职权、责任、海上执法和维权的措施、议事协调机构与机制,包括海上登临和紧追的授权主体及职责、条件、理由、程序、武器和警械的使用、法律责任和救济等,等时机成熟时,相关权力和程序以修法的方式完善到充实 《领海及毗连区法》和 《专属经济区和大陆架法》中,或者以综合性立法 (如 《海洋基本法》)的形式加以完善。

[1] 王家兵.海上反恐与登临法律制度的完善[J].太平洋学报,2009(11):82.