践行刑事和解的困惑与消解

2013-04-11潘建清井翠翠

湖北警官学院学报 2013年6期

潘建清，井翠翠

（上海市浦东新区人民检察院，上海浦东200135）

刑事和解特别程序的立法规定反映了立法对公权力的规制，回应了司法实践，但是由于诉讼法理论精深及实践运行中社会问题复杂，目前刑事和解立法程序对具体操作层面的问题没有细化，从而衍生出诸多困惑。为此，笔者尝试从刑事和解的实践出发，结合立法规定，对刑事和解程序进行解读和分析，在此基础上思考刑事和解制度的完善和发展路径问题。

一、刑事和解程序的适用范围

新刑事诉讼法明确规定了刑事和解的案件范围，主要是以可能判处的刑罚和案件类型的双重标准来确定：（一）因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的；（二）除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾经故意犯罪的，不适用本章规定的程序。

（一）民间纠纷的界定

民间纠纷作为法定用语最先出现在人民调解制度中,是指公民之间有关人身、财产权益和其他日常生活中发生的纠纷，主要是发生在熟人之间，内容不涉及违法犯罪行为。从新刑事诉讼法颁布前各地的司法实践来看，实务界对民间纠纷的界定持谨慎态度,将具有涉黑、涉恶性质、“两抢”案件、入室盗窃案件，以及团伙、流窜犯罪等案件，雇凶伤人、多次伤害他人身体或者致三人以上轻伤的，携带凶器伤人的等社会危害性较大的案件排除在民间纠纷之外。

对此，笔者认为，从维护被害人利益的角度而言，即使发生在陌生人之间的有关财产、人身的合法或非法纠纷均属于民间纠纷。对于将民间纠纷做扩大解释是否会颠覆社会对犯罪的认识评价体系这一要害问题，可以通过法律适用的后果对其进行规制和修正。按照新刑诉法的规定，适用该程序的法律后果并非都是除罪化，以检察阶段适用刑事和解程序为例，其程序效果便包含酌定不起诉与起诉。可见，刑事和解制度在注重考虑解决或缓和当事人之间的纠纷和冲突的同时，并未忽视其作为刑事纠纷解决机制所具有的通过制裁犯罪维护社会秩序和国家利益的刚性。因此，对于涉黑、涉霸、犯罪嫌疑人主观恶性较大的和解案件，可以在相关的司法解释中明确在审查起诉阶段不适用不起诉制度，在审判阶段不适用免于刑事处罚的判决。

（二）过失犯罪的适用问题

新刑事诉讼法颁布前，各地在践行刑事和解程序的过程中，过失类案件的受案范围主要集中于交通肇事罪，且此类案件和解成功率较高。新刑事诉讼法颁布后，交通肇事类案件基于其自身易于和解的特性，会成为和解案件中过失类犯罪的主要来源。但此处存在一个关键问题便是醉酒导致的交通肇事罪是否适用刑事和解程序？如果可以，那么其和解的后果能否是酌定不起诉？

首先，从立法规定来看，过失类犯罪案件只要满足两个条件即可适用刑事和解程序：非渎职犯罪、判处刑罚在七年有期徒刑以下，因此醉酒导致的交通肇事行为可以适用刑事和解程序。其次，关于该类案件适用刑事和解的效果问题。以检察阶段进行的刑事和解程序为例，其和解的程序效果包括两种：一是起诉至法院并建议法院从轻处罚，二是适用酌定不起诉的决定。笔者认为，对于因醉酒导致的交通肇事案件，不应适用酌定不起诉的决定。因为与危险驾驶罪相比，对醉酒引发的交通肇事罪的不诉处理会导致罪刑失衡。不管是从法律对两者的配刑还是从实践中量刑的结果来看，交通肇事罪重于危险驾驶罪，但新刑事诉讼法规定刑事和解程序的受案范围不包括危险驾驶罪，即危险驾驶罪不存在通过适用刑事和解程序来终止刑事诉讼进程的可能。因此，相比轻罪而言，对重罪的不起诉决定会侵害罪刑均衡的基本原则。笔者认为，对醉酒导致的交通肇事行为可以适用刑事和解程序，但是应在相关的司法解释中明确在审查起诉阶段不适用不起诉制度，在审判阶段不适用免于刑事处罚的判决。

二、刑事和解程序的启动

（一）启动条件

新刑事诉讼法规定了刑事和解程序的启动条件是犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，被害人自愿和解，上述条件关注的重点是双方当事人的主观方面，但没有明确启动刑事和解的客观要件，即案件的证据情况。如果案件事实不清，证据不足，但加害方当事人为了息事宁人而选择做有罪供述，此时是否可以启动刑事和解程序呢？从司法实践来看，通行的要求是案件基本犯罪事实清楚,证据确实充分①新刑事诉讼法出台前，《湖南省人民检察院关于检察机关适用刑事和解办理刑事案件的规定（试行）》明确规定适用刑事和解的条件应当是基本事实清楚，基本证据确实、充分；犯罪嫌疑人的行为触犯刑法；山东省烟台市《关于推行平和司法程序实施意见》第3条规定有证据证明有犯罪事实，并且应当追究刑事责任；重庆市沙坪坝区人民法院出台的《未成年人犯罪案件"刑事和解"的暂行规定》规定，对未成年人适用刑事和解的条件是犯罪事实清楚、证据确实、充分。。上述要求主要是基于刑事和解自身特有的属性而言，因为刑事和解与民间私力救济不同，在刑事和解程序中，当事人的行为处在司法人员的主持和监督下，受到国家法律的制约，因此，司法特性便不可避免地涉入到和解过程中，和解过程在尊重当事人意愿的基础上更加强调案件事实的真实性、赔偿要求的合法性。案件事实基本清楚体现在证据上便是证明构成要件事实的证据量上要充足，质上要充分，能够排除合理怀疑。

对于案件事实基本清楚这一法律要求，法律实践能不能严格遵循？以案观之：

案例一：王某（女）在浦东某镇经营一家理发店，兼营按摩生意（关于该理发店的性质现在无确凿证据证实）。一天张某（男）来理发店按摩过程中与王某发生纠纷，对于起因，张某称是王某让其接受性服务他不肯，王某则称是张某要求提供性服务她不肯。王某遂叫嫌疑人狄某至理发店殴打被害人张某。经鉴定，被害人张某左侧第7根肋骨骨折，构成轻伤。

该案事实虽然简单，但在证据方面却存在明显缺陷：嫌疑人狄某称自己虽然到了理发店但没有殴打张某；王某虽然证实狄某打了张某，但是殴打部位并不包括左胸部；张某虽指认狄某将自己左胸打伤，但其报案却已是在第二天。在案发现场只有嫌疑人狄某、被害人张某及王某三人的情况下，犯罪嫌疑人的拒不认罪及证人证言的相对薄弱导致了本案基本事实不清。后案件承办人在与当事人双方接触中得知双方均有调解意愿，遂组织双方协商，双方自行达成3万元赔偿协议，但是嫌疑人狄某对其伤害事实仍拒不供认。至此，审查起诉阶段的第一轮刑事和解程序终结。此后案件的走向有两个选择：存疑不诉或起诉。从维护被害人利益、缓和社会关系对抗性角度而言，嫌疑人的认罪及赔偿在整个案件中显得尤为重要。基于此，公诉机关后期开展了一系列工作，最终狄某认罪并赔偿被害人张某。

对此，有观点认为此种情况只是特例，但也有观点认为“对于这种足以使冲突双方都感到满意，也并不过分损害国家和社会利益的纠纷解决方式，司法机关何乐而不为呢?”，并认为这也是司法机关乐于推动刑事和解程序的重要动力[1]。对于此类案件，笔者认为，依照法律规定做出诉与不诉的决定都是最为正当的选择，但案件处理程序的终结并不意味着受损社会关系的终结。通过案例我们可以看到，单纯的诉与不诉都无法修复受损的社会关系。司法作为社会纠纷的解决机制，在经历了单纯追求维护国家及刑罚的权威后，对受损社会关系的修复逐渐显现为法律对正义追求的深层阐释，实践中检察机关对事实不清案件启动刑事和解程序正是深刻领会该种理念的结果。

（二）启动主体

目前刑事立法对刑事和解启动的主体并没有明确规定。有观点提出，从刑事和解的犯罪观来看，刑事和解强调被害人主体地位的回归，因此，刑事和解法律关系的构筑不能舍弃被害人，被害人在刑事诉讼中应享有广泛的参与权，并对最后的责任确定施加决定性的影响。由此，被害人必然成为关系网络中最为重要的节点。[2]

笔者认为，刑事和解程序虽然强调被害人地位的回归，并且引入了民事纠纷处理的某些原理和机制，但刑事和解程序本质上还是刑事程序。当事人之间的和解不等于刑事和解，当事人的和解权限仅限于民事部分，刑事部分的处理权仍应由司法机关掌握。因此，刑事和解程序的启动应由司法机关来行使。实证阶段的实践也表明虽然各地区在启动刑事和解程序的具体做法上不完全相同，但基本上都遵循了“公权启动”原则，即哪些案件可以适用刑事和解程序，只能由检察机关或者其他办案机关审查、决定，当事人虽然有权决定是否接受这种解决案件的方式，但却不能取代办案机关私自决定刑事和解的适用，否则即便当事人达成了和解协议，该协议也不一定能够被办案机关所认可，更不具有终结案件的效力。[3]

三、刑事和解程序的适用

（一）刑事和解程序的适用阶段

新刑事诉讼法第二百七十九条对当事人达成和解的案件规定了三种处理方式，具体到检察环节该规定将对刑事和解成功案件的处置权交由审查起诉部门承担，并明确规定了案件和解成功的程序性后果。对于该点规定，笔者认为存在两个问题：审查批捕阶段进行刑事和解是否有法律依据？若有，在审查批捕阶段达成刑事和解的程序性效果是什么？有观点认为，就适用的诉讼阶段来说，刑事和解一般只能发生在审查起诉阶段,审查起诉阶段启动刑事和解程序有其期限上的优势。笔者认为，审查批捕阶段所拥有的是否逮捕决定权是该阶段实施刑事和解程序的独特优势。新刑事诉讼法第二百七十八条明确规定：双方当事人和解的，公安机关、人民检察院、人民法院应当听取当事人和其他有关人员的意见，对和解的自愿性、合法性进行审查，并主持制作和解协议书。即审查批捕阶段进行刑事和解符合法律规定，且批捕阶段对双方当事人刑事和解意愿及效果的考量是决定是否对犯罪嫌疑人适用逮捕措施的必备要件①新刑事诉讼法第七十九条规定：“对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的，应当予以逮捕”。可见，适用逮捕必须同时满足三个方面的要件，即证据要件、刑罚要件、必要性要件。有无刑事和解的可能明显属于必要性要件之一。。

（二）刑事和解会谈的参与者

刑事和解会谈的参与者指的是实质性地参加到刑事和解的核心环节——会谈中，并在会谈中表达自己对于犯罪的感受及如何通过刑事和解处理犯罪的机构与人员。新刑事诉讼法对和解会谈的参与者没有明确规定，我国司法实践中刑事和解会谈的参加者主要限于加害人、被害人及各自的支持者，即主要局限于“加害人—被害人模式”或“加害人、被害人及其亲友参与模式”，只有在极为个别和特殊案件中，才会有加害人、被害人及其亲友以外的人员参与到刑事和解的过程之中。虽然加害人、被害人及其亲友以外的人员参与到刑事和解的模式在实践中属于少数，但这一模式更能体现刑事和解对社会关系修复的本质属性。以案观之：

案例二：马某在居民小区住户楼下经营一面馆，其面馆虽系依法开设，手续齐全，但因面馆排出的油烟及产生的噪音对楼上小区居民生活产生影响从而产生纠纷。期间小区居民多次到市区两级机关上访，经市委领导批示，相关环保、信访、工商部门组织调解，但均未果。随着时间推移，双方矛盾越积越深，最终双方的矛盾以互殴后马某造成小区居民家中财物损失而告终结。案件最后以故意毁坏财物罪被移送我院。

很明显，对于双方当事人而言，这不仅仅是一个轻微的财产犯罪，在财产犯罪的背后受损的是马某的家庭、小区居民安静的生活、马某及小区居民对政府治理机关的信任。因此，出于对受损关系的修复，需要多方参与。另一方面，从案件的起因来看，民间纠纷涉及的不仅仅是当事人之间的恩怨，更显现出政府管理所遭遇的瓶颈。因此，在涉及多方利益的案件和解过程中，相关机关的参与是顺利达成和解协议的必备要件。

（三）刑事和解会谈的主持者

新刑事诉讼法对于和解会议的主持者并未做出明确规定，仅提到双方当事人和解的由公安机关、人民检察院、人民法院在听取当事人和其他有关人员意见的基础上对和解的自愿性、合法性进行审查，并主持制作和解协议书。

根据实证研究，除了双方当事人自行达成和解协议的，刑事和解会议的主持者主要包括两种情况：一是由公安司法人员担任主持者，这种情况下一般是由案件承办人担任主持者，其中北京市朝阳区人民检察院设立了专门的刑事和解办公室来组织双方当事人协商；二是由非公安司法人员担任主持者，非公安司法人员担任主持者的情况主要是由律师、人民调解组织的调解员来担任主持者。从实证的统计数据来看，由公安司法人员担任主持者的占大多数。公安司法人员或非公安司法人员担当刑事和解会谈的主持者各有利弊，在立法对此没有明确规定的前提下，由何方担当会谈的主持者可以根据案件的具体情况决定。

关于公权力机关主持制作的和解协议在内容及格式上是否需要满足特定要求的问题，新刑事诉讼法并没有做出明确规定。笔者认为，公检法机关主持制作和解协议反映的是公权力机关对当事人之间和解行为的确认，因此形式上的要件并不具有决定性的作用，但从其发展趋势来看，对和解协议的格式化规定更加有利于刑事和解程序的规范开展。