论夫妻赠与的法律适用

何文骏

（西南政法大学 民商法学院，重庆401120）

然而，该条规定的夫妻赠与是否属于《婚姻法》第19条夫妻约定财产制的规制范围？二者能否依据“义务说”或者“身份说”予以区分？在夫妻赠与中应当适用《合同法》还是《婚姻法》对其予以规制？这些问题在司法实务中存在争议，学界的认识也不尽一致。笔者根据对相关观点的考察与评析，对夫妻财产约定与夫妻赠与的关系进行辨析，并对《合同法》规定的普通赠与与夫妻赠与的关系进行探讨，进而提出夫妻赠与中法律适用的建议，以期对司法实务界的具体实践操作有所裨益。

一、不同观点的考察与评析

关于夫妻赠与的法律适用，主要有适用《婚姻法》与适用《合同法》两种不同的观点，关于适用《合同法》的依据又有“义务说”、“身份说”等不同观点。笔者将对不同观点进行考察与评析，以期为辨析相关法条与夫妻赠与的关系及探讨夫妻赠与中的法律适用提供理论支持。

（一）夫妻赠与中法律适用的不同观点

1.第一种观点认为应当适用《婚姻法》。关于夫妻赠与的约定，首先应当适用判断民事法律行为成立、有效的规则，倘若符合《民法通则》第55条之规定，即行为人具有相应的民事行为能力、意思表示真实、不违反法律或者社会公共利益，那么应当认定该约定有效且对双方产生拘束力。同时，相较于《物权法》和《合同法》，《婚姻法》中有关夫妻财产约定的规定为特别规定，在有关夫妻赠与的场合应当优先适用。“婚姻法司法解释调整的是婚姻关系”，“夫妻互赠的财产属于婚姻财产，故不能适用合同法第一百八十六条”。[1]夫妻之间有关房产赠与的约定无需履行物权变动手续，即发生财产转移的效力。赠与方在离婚时不能以赠与房产未变更登记为由请求撤销赠与。

2.第二种观点认为应当适用合同法。“《合同法》是财产法，亲属法虽然与《合同法》在性质上不同，但亲属法的身份行为受到《合同法》的约束，应当按照《合同法》的基本规则进行。”[2]也有学者认为，“婚姻家庭领域内的协议常常涉及财产权属的条款，对于此类协议的订立、生效、撤销、变更等并不排斥《合同法》的适用”。[3]有关夫妻赠与的约定，应当适用《合同法》有关赠与合同以及《物权法》关于物权变动的规定，亦即“赠与的财产依法需要办理登记等手续的，应当办理有关手续”。“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力”，否则，“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与”，但“具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同”除外。“婚姻关系中的赠与房产涉及不同的法律关系，调整这些关系应当适用《婚姻法》、《物权法》、《合同法》的相关规定。故明确将《合同法》第一百八十六条作为调整夫妻赠与房产任意撤销的依据。”[1]

在此基础上，就如何区分夫妻赠与与夫妻财产约定，实务界及理论界又有“义务说”与“身份说”两种不同观点。

（1）“义务说”认为，《婚姻法司法解释（三）》第6条适用的难点在于法院对于双方行为的认定：如何判断该行为是一种赠与行为还是一种夫妻财产约定行为。区分是赠与还是夫妻财产约定，应当看受赠一方是否也承担了一定的义务，如果承担了一定的义务，一般就很难作为一个普通的赠与来看待。[4]该说将受赠人承担了一定义务的行为完全排除在夫妻赠与之外。

（2）“身份说”认为，一般赠与以及夫妻约定的区分点应当为是否与双方的身份关系存在关联。如果这种财产转移行为与夫妻间的身份关系没有关系，一般人也会完成这样的赠与，那么这种行为就是一般的赠与。反之则不然，如果一方是基于双方的身份关系而愿意转让自己名下的财产，哪怕双方将来可能会离婚也愿意承担这样的风险，则这种行为应当被认定为一种夫妻财产约定。之所以要区分这两种行为，是因为一般赠与只是一个合同行为，不发生物权的变化，受赠人只能够行使合同请求权，而夫妻财产约定当然地发生物权权利变更的效果，没有进行交付或者不动产变更登记仅仅是不能够对抗第三人，而不影响该财产作为夫妻共同财产进行分割。[4]

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此外，还有学者认为《婚姻法司法解释（三）》的立论基础是民法的整体性。《婚姻法》本来就是民法的组成部分，是民法中的亲属法。婚姻家庭关系的属性是民事法律关系，《婚姻法》遵循的基本规则是民法规则，应当与民法保持一致。“《婚姻法司法解释（三）》中有关夫妻身份关系及财产关系的规定，贯彻了《合同法》的一般规则，体现了夫妻双方有关身份关系和财产关系的协议所具有的合意性质，必须按照《合同法》的规则处理，以保证夫妻在这些问题上的平等性。”[5]因而，《婚姻法司法解释（三）》第6条的规定是正确的。

（二）观点评析

对于前述关于夫妻赠与中法律适用的两种不同观点，笔者认为既有共性又有差异：共同点在于均承认夫妻赠与的约定应当符合《民法通则》第55条之规定，其约定方才“有效且对双方产生拘束力”；不同点主要在于该拘束力究竟为何种法律意义上的拘束力，是债法上的拘束力还是物权法上的拘束力。前述第一种观点即赋予了夫妻赠与物权法上的拘束力，当事人无需另行登记即可获得标的物的所有权；前述第二种观点则赋予了夫妻赠与债法上的拘束力，赠与方在赠与财产的权利转移之前可以任意撤销其赠与的意思表示，即该约定并不能产生物权变动的效力，当事人需另行履行物权变动手续。

《婚姻法司法解释（三）》第6条采纳的是前述第二种观点，即将当事人的约定作为赠与合同来处理，有关夫妻赠与的纠纷应当适用《合同法》第186条之规定。该条认为夫妻赠与不同于夫妻财产约定，仅赋予夫妻赠与债法上拘束力。在此基础上，以“义务说”或“身份说”作为区分夫妻财产约定与夫妻赠与的标准，笔者认为均值得商榷。

“义务说”将受赠人承担了一定义务的行为完全排除在夫妻赠与之外，显然不当。在附义务的赠与中，受赠人需要依据合同的约定履行一定的义务，但行为性质仍为赠与。在夫妻赠与中，尽管大多情况下并没有明确约定受赠人应履行一定的义务，但事实上是隐含着条件的：在婚前将一方所有的房屋约定归另一方所有，往往是以结婚为条件的；在婚姻关系存续期间，将一方个人房产约定归另一方所有，往往是因为婚姻出现危机而以房屋赠与为代价“保护”婚姻的，或者是一方因另一方从事家务劳动等为家庭生活付出太多而赠与房屋的。

“身份说”将与当事人夫妻身份有关的财产约定排除在赠与之外，也是不妥当的。“身份说”在夫妻财产约定与赠与两种行为产生不同后果的基础上，提出以是否基于双方的身份关系作为区分一般赠与和夫妻财产约定的标准。该说认为，凡不基于双方的身份关系而为的一般人也能够为的赠与是一般赠与，对当事人只发生债法上的拘束力，而不能当然地转移物权；凡基于双方的身份关系而为的赠与则是夫妻财产约定，当然发生物权变更效果，无需另行登记即可发生物权转移。在我国，传统社会将互相赠送物品视为社会交往的方式，正所谓“赠人玫瑰，手有余香”。《合同法》中的赠与对赠与合同的主体并没有严格的要求，任何人均可以赠与，并依据《合同法》有关赠与合同的规定行使权利、履行义务。在实际生活中，除了“具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同”外，赠与往往发生在具有亲密关系或者血缘关系的人之间，夫妻也不例外。

对于有学者抛弃夫妻财产约定与夫妻赠与的关系不谈，试图从《婚姻法司法解释（三）》的立论基础——“民法的整体性”入手，论证“《婚姻法司法解释（三）》第6条的规定是正确的”，笔者认为亦有待斟酌。诚然，作为调整婚姻家庭关系的法律，《婚姻法》的发展变迁从被视为“独立的部门法”到“回归民法”，与民法确实存在共通之处，应当维护“民法的整体性”；学者们草拟的不同民法典建议稿也均将《婚姻法》以不同形式纳入民法典中。但笔者以为，此处的“回归民法”并不等同于与民法的同一性、统一性，所谓“民法的整体性”也应当是原则上的，而不能是具体规则制度上的。民法追求效率，《婚姻法》同样也关注效率，比如《婚姻法》具有实体与程序相结合的复合性、取消了离婚登记审查期的规定；民法注重自己责任，《婚姻法》同样也体现出自己责任，比如结婚、离婚不再要求当事人提供所在单位、村民委员会或者居民委员会出具的介绍信；民法追求实质正义，《婚姻法》也注重实现实质正义。但是，相比于民法，《婚姻法》具有伦理身份性等特点，有着明显的特殊性。《婚姻法》与民法具有不同的效力范围：《婚姻法》作用于婚姻内部，民法作用于婚姻外部。如果将民法适用于婚姻内部，将产生不和谐的结果。[6]因此，在坚持民法基本原则的前提下，在具体规则制度上应当考虑婚姻家庭关系的特殊性。

由此可知，“义务说”与“身份说”均不能准确地区分夫妻财产约定与夫妻赠与，因而在司法实践中缺乏可操作性，即使是从“民法的整体性”角度论证《婚姻法司法解释（三）》第6条的正确性，也依然没有处理好《婚姻法》与民法的关系。笔者认为，不论是从法律解释的角度，还是从《婚姻法》的伦理性角度，《合同法》关于财产的规定都不应当适用于婚姻家庭法领域。“用普通《物权法》或债法的有关规定来调整以身份为基础的夫妻财产关系尚嫌不足。”[7]上述两种观点相比较，笔者赞同第一种观点，认为夫妻赠与应当适用《婚姻法》的规定。

二、夫妻赠与与相关法条的关系

如前所述，有学者认为夫妻赠与属于夫妻财产约定的一种，有关夫妻赠与的纠纷应适用《婚姻法》而不适用《合同法》；也有学者认为夫妻赠与不属于夫妻财产约定的一种，有关夫妻赠与的纠纷应当适用《合同法》，并且二者的区分标准有“义务说”与“身份说”；还有学者避开夫妻财产约定与夫妻赠与的关系，而从“民法的整体性”出发，论证夫妻赠与应当适用《合同法》有关赠与合同的规定。实际上，之所以存在这些不同的观点，是因为对《婚姻法司法解释（三）》第6条与《婚姻法》第19条及《合同法》第186条的关系认识不一致。因此，笔者认为有必要进行辨析。

（一）夫妻赠与与《婚姻法》第19条的关系

前述第二种观点的立论基础是夫妻赠与不属于夫妻财产约定的一种。这里值得探讨的是，夫妻赠与是否属于夫妻财产约定？夫妻财产赠与是否可依夫妻财产约定的规定直接发生《物权法》上的拘束力？

关于夫妻财产的约定，在2001年修正《婚姻法》时就作出了规定。《婚姻法》第19条规定：“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的，适用本法第十七条、第十八条的规定。”此规定已经充分说明，约定财产制是通过当事人的意思自治以约定的形式实现的。“约定财产制是关于法律允许夫妻用协议的方式，对夫妻在婚姻关系存续期间所得财产所有权的归属、管理、使用、收益、处分权以及家庭生活费用的负担和债务清偿、婚姻解除时财产的清算等事项作出约定，排除法定财产制适用的制度。”[8]对于夫妻财产的约定，在学界大多也认为是以协议约定的形式实现的。

全国人大常委会法制工作委员会民法室在解释修正后的《婚姻法》第19条时，认为“当然也可以约定一方婚前财产在婚后归对方所有”。[9]《最高人民法院关于适用<婚姻法>若干问题的解释（一）》（以下简称《婚姻法司法解释（一）》）第19条规定“夫妻一方所有的财产，不因婚姻关系的延续而转化为夫妻共同财产”，紧接着又规定“但当事人另有约定的除外”，也表明《婚姻法》第19条并不排除一方所有的财产可以转化为对方个人财产。根据民法的意思自治原则，夫妻可以在结婚前、结婚时或婚姻关系存续期间对夫妻婚前财产或婚后所得财产的归属进行约定，还可以就财产的使用权、管理权、收益权、处分权等进行约定，也可以约定家庭生活费用的负担，债务清偿责任、婚姻关系终止时财产的清算及分割等。[8]这表明《婚姻法》第19条规定的夫妻财产约定包括但不限于约定财产所有权的归属，且不排斥将一方所有的财产约定归另一方所有。申言之，夫妻赠与包括换名赠与、除名赠与与加名赠与。

由此可见，“夫妻约定将一方房产于婚后归属于夫妻双方共有或对方所有，符合赠与合同的特征，因此要适用《合同法》关于赠与合同的规定。这种看法显然值得商榷。将夫妻约定财产制与夫妻之间的赠与行为相混淆，既反映了审判人员对约定夫妻财产制理解不够深入、准确，也凸显了我国约定财产制立法不足”。[10]《婚姻法司法解释（三）》第6条规定的“当事人约定将一方所有的房产赠与另一方”仅属于夫妻财产约定的范畴，二者并无本质区别。因此，笔者认为，夫妻财产赠与可依夫妻财产约定的规定，“直接发生夫妻财产法的效力，为引起财产契约所定的所有权之变更，不须有法律行为的所有权或权利之移转”。[11]

（二）夫妻赠与与《合同法》第186条的关系

《合同法》第186条对赠与合同进行了规定：“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。”但是，我们不能在不同领域或者不同场所不加区分地套用一般财产法的规定，尤其是在婚姻家庭这一与情感、伦理密切相关的领域，更应重视伦理道德因素对婚姻家庭和谐、稳定的影响。

首先，《合同法》以调整交易关系为主要内容，是“调整个人之间为获取金钱而交换货物和服务的方式的法律”。[12]质言之，《合同法》主要是交易法、财产流转法。尽管夫妻赠与主要以财产关系为内容，但其以夫妻身份关系的存在为前提，是附随的身份行为。婚姻关系包括身份内容和财产内容，但属于身份关系。婚姻行为发生身份效力和财产效力，但属于身份行为。[13]夫妻赠与通过加名赠与、除名赠与或换名赠与予以实现，均发生一方无偿取得另一方财产的效果。

其次，“《婚姻法》调整的财产关系与民法调整的财产关系是不同的”[8]。在有关财产的规定中，《婚姻法》相对于《物权法》是特别法，尽管《物权法》生效于《婚姻法》之后，但仍应当坚持“特别法优于一般法”的法律适用原则，而不能代之以“新法优于旧法”的法律适用原则。我国《物权法》第9条对不动产登记制度进行了规定，即“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力”，但之后又作了但书的例外规定，即“法律另有规定的除外”。这意味着并非所有“不动产物权的设立、变更、转让和消灭”均应依法登记之后才发生《物权法》上的效力。

如前所述，夫妻赠与属于夫妻财产约定的范畴，因而无需依《物权法》第9条之规定另行进行物权变更登记，即可依据《婚姻法》第19条之规定发生权利转移。因此，不能因夫妻之间赠与的房产未变更登记而认为赠与房产的权利尚未转移，并依《合同法》第186条之规定赋予赠与人任意撤销权。

最后，《合同法》对于赠与合同的规定是基于竞争原理下“理性人”的标准于纯粹财产关系中适用的，而基于婚姻家庭的伦理性，常态下夫妻双方对财产的处理往往掺杂着感情的因素。夫妻之间除了经济关系外，还具有两性关系和情感关系。由于“夫妻、亲子等相互之间的关系，伦理的色彩特别浓厚，亲属法之规定，须以合于伦理的规范为宜，而且有其必要”。[11]在规范夫妻赠与时，不能仅考虑其以财产关系为主要内容，将财产利益作为制定调整夫妻财产关系规则的唯一考量因素，而应当同时考虑其他因素。现代社会的经济生活条件和婚姻家庭职能决定了“保护婚姻家庭、保障交易安全”是夫妻财产制的立法宗旨[8]，也决定了有关夫妻财产制的规定有别于民法中有关财产的规定：其在“保障交易安全”的同时，还肩负着“保护婚姻家庭”的重任。因此，婚姻家庭法除了应当保障交易安全，更应当保护婚姻家庭的稳定。

综上所述，《婚姻法司法解释（三）》第6条意图对夫妻财产制作出更加完善的规定，但终究未能坚持亲属法的特殊性，而将《合同法》中有关赠与合同的规定适用于亲属法领域。其在夫妻赠与中赋予当事人任意撤销权，忽视了亲属法与民法调整的财产关系之间的区别，弱化了诚实信用原则在婚姻家庭领域的价值功能，不利于保护婚姻家庭的和睦，也不利于维护社会的稳定与和谐。正如贝卡里亚所言：“一切违背人的自然感情的法律的命运，就同一座直接横断河流的堤坝一样，或者被立即冲垮和淹没，或者被自己造成的漩涡所侵蚀，并逐渐地溃灭。”这导致《婚姻法司法解释（三）》第6条的规定在实践中受到诸多质疑。

三、夫妻赠与中法律适用的建议

亲属法的伦理价值取向在于实现个体幸福与家庭和谐。但是“在现代社会，婚姻家庭仍然是社会的基础，婚姻家庭关系的稳定不仅涉及婚姻当事人和子女的利益，而且涉及社会的稳定和发展。为了巩固和维持婚姻生活共同体，保障家庭成员的生存和发展，使人类社会能够不断延续，现代社会的婚姻家庭法以保护婚姻家庭为其立法宗旨”。[8]因此，在顺应现代婚姻家庭法注重保护个人财产权利这一趋势的同时，仍不能忽视其保护婚姻家庭的传统功能。

尽管《婚姻法》中的财产关系规定并不完全排斥财产法规则，如夫妻财产协议应当符合民事行为的有效要件，但在判断夫妻财产归属的问题上，仍应当坚持适用《婚姻法》的规则，而不能适用《物权法》的规则。婚姻家庭的自然属性决定了婚姻家庭关系的形成和维系都不同于一般的社会关系，使婚姻家庭关系区别于其他社会关系。[8]换言之，在衡量夫妻赠与是否应当赋予赠与人任意撤销权时，不应依照《物权法》中有关物权移转的规则，以变更登记作为判断不动产权属的依据。实质上，夫妻赠与属于夫妻财产约定的一种，《婚姻法》第19条之规定已经涵括了《婚姻法司法解释（三）》第6条规定的夫妻赠与，只不过两个法条的表述方式不同而已。不论是加名赠与、换名赠与还是除名赠与，只要符合单务、无偿，其均为赠与；再将其置于婚姻家庭领域，均以“赠与”为名，实为夫妻财产约定。

综上所述，本文认为，司法解释“必须受制于民事实体法基本制度的限制，并满足其法律原则、价值理念等基本需求或特殊需要”。[14]《婚姻法司法解释（三）》第6条背离了《婚姻法》的立法宗旨，与《最高人民法院关于司法解释工作的规定》第3条规定的“司法解释应当根据法律和有关立法精神”的要求不符。因此，在有关夫妻赠与的法律适用中，仍应遵循《婚姻法》第19条之规定，有关夫妻赠与的约定依民法的意思自治原则，成立之后即对夫妻双方发生拘束力；而不能因为未依照《物权法》第9条的规定办理不动产变更登记而被视为尚未发生权利移转，进而依据《合同法》第186条之规定赋予赠与人任意撤销权。

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