论经营者商业秘密权与消费者知情权的冲突与协调

2013-04-11刘红

湖北警官学院学报 2013年7期

刘红

（西南政法大学，重庆 401120）

一、经营者商业秘密权与消费者知情权的冲突

权利冲突是在两个或者两个以上都具有法律依据的权利之间，法律未对它们的相互关系作出明确界定而导致权利边界具有不确定性和模糊性，进而引发主体之间的权利矛盾关系或者因行使权利而导致他人受到侵害的行为。[1]权利冲突主要有两种形态：一种是法律逻辑上的权利冲突，指的是法律对权利界定的逻辑矛盾，是一种逻辑的假设；另一种是现实化的权利冲突，指的是法律逻辑上的权利冲突现实地表现出来的形态。[2]商业秘密权与知情权之间的冲突在法律逻辑上是商业秘密权的客体——商业秘密的外延与消费者依知情权了解内容的外延的模糊性造成的。现实化的权利冲突主要体现为：意思自治——市场交易的核心要义的前提是交易相对方的真实意思与对外在情况的知悉，而作为交易一方的经营者拥有不可泄露的商业信息，因此，基于商业秘密权保护的秘密性与消费者知情权的公开性，在市场交易活动中，商业秘密权与知情权之间就不可避免地产生了冲突。随着市场经济的发展，商业秘密权与知情权的冲突导致的纠纷越来越多，对二者进行协调具有重大的现实意义。

对利益的认可和保护是“权利”一词内在的深刻含义。法律确认、界定、分配各种利益，以权利的形式将它所认可的利益确定下来并加以保护，从而使社会不会因利益纷争而处于一种混乱无序的状态。我们主要是通过将所谓的“法律权利”赋予给主张各种利益的人来保障这些利益的。[3]权利冲突归根结底就是利益冲突，但应当明确的是，并不是所有的利益冲突都是权利冲突。[4]经营者将某种信息以商业秘密的形式加以保护，并享有商业秘密权，主要是为了保护这项信息在生产经营中带来的利益；消费者知情权则是使消费者在消费前充分了解商品信息，从而间接保护消费者的财产和人身利益。商业秘密权与知情权的冲突实质上是经营者与消费者各自追求利益的对立，是一种利益冲突。

在市场经济中，由于资源有限，若消费者在市场中追求自己的利益，而这种利益又是经营者所追求的，利益冲突就产生了。法律以权利的形式将每个人的利益固定下来，以期减少和尽可能地消除这种利益冲突。但法律将利益上升为权利，在界定上总有不确定或模糊的地方。因此，人在以追求权利为形式去追求利益时，会受到他人同样以追求权利为表象并指向同样对象的利益追求的阻挡，这样就产生了权利冲突。所以，经营者商业秘密权与消费者知情权的冲突究其根本是法律没有对商业秘密权与知情权的边界和范围作出清晰的界定所导致的。

二、解决权利冲突的一般原则

当前，权利冲突越来越普遍地存在于社会生活之中。但是，承认权利冲突的普遍性并不表明权利冲突具有正当性或合理性，相反，权利冲突恰恰是一种非正常的存在。研究权利冲突，最终要落脚于权利冲突的解决层面上。[5]

在目前研究权利冲突的论文中，有许多学者认为权利是有位阶的，解决权利之间可能发生的冲突可以从权利位阶着手。也有学者主张权利是平等的，权利之间不存在位阶，应当平等保护。还有学者主张权利冲突的解决原则是多元的。

所谓“权利位阶原则”，是指在发生权利冲突的情况下，对相互冲突的权利的重要性进行判断，进而对相互冲突的权利进行衡量取舍的解决方法。博登海默认为，利益之间存在着“位序安排”和“先后顺序”，在相互冲突的利益之间表现尤为突出。他认为，生命的利益应当高于财产方面的利益，健康方面的利益在位序上要比享乐或娱乐的利益高。[6]权利位阶体现了权利之间的效力高低，反映了权利之间的价值轻重关系，也构成了权利之间的等级序列。权利之间存在位阶，意味着在权利冲突时直接对上位权利进行保护，而对下位权利则不予考虑，也就是说，一个上位权利的存在完全取消并否认了下位权利。然而，实际上，我们在解决权利冲突的时候，并不是单单对某一项冲突的权利予以保护而取消另一项权利，而是尽可能地对所有权利都予以保护。另外，权利位阶不具有普遍适用性，所有权利之间并不明显存在一个普适性的权利位阶体系，权利位阶无法解决位于同一位阶上的权利冲突乃是该理论最本质的弱点。所以，权利位阶并不是解决权利冲突的基本思路。

权利平等保护论者认为，权利平等不仅指公民的地位和主体资格的平等，也指各种权利类型的平等。权利体系并不存在所谓的位阶关系，权利体系中的各种权利类型都应当是平等的。我们在日常生活中遇到的权利冲突都是个案，是和具体的情景相联系的，具有独特性。仅从抽象的理论层面而言，则不容易判断出各种权利的优与劣。[7]权利平等保护在解决权利冲突时主张对所有权利都给予关注与保护，这是笔者所赞成的。但是，权利平等保护只是明确了解决权利冲突意味着什么，没有认识到既然权利之间是平等的，那么要做到平等保护，就只能维持现状这一问题，也就是说，其理论本身固步自封，无法从根本上解决权利冲突。

多元主义论者认为，协调权利冲突的传统做法是尝试找到唯一的解决原则，而这种做法经过时间的检验已被证明是没有实效性的。以人为本的人本主义法学的一个重要原则是“尊重人的需要和利益”。每一个权利协调原则都包含着个体或者集体的利益呼声，其存在均具有内在的合理性。既然不同的主体有不同的利益需求，那么解决权利冲突的原则就必定不会是唯一的，而将是多元的。解决原则是包括权利位阶原则、权利平衡原则、最大利益原则、保护弱者原则、权利克制原则等在内的综合原则。[8]笔者认为，多元主义解决原则更多的是作为权利冲突在现实中的表现。解决权利冲突的原则应为具体案件的解决原则。多元主义论不能从权利冲突产生的根本原因上削减权利冲突，也不是解决权利冲突的正确路径。

由于权利冲突存在两种形态，在权利冲突的解决上就要区分普遍意义上、法律上的冲突解决与个案意义上、一般纠纷意义上的冲突解决。[9]这是两个不同的层次，不能混为一谈。普遍意义上的纠纷解决即通过此途径解决之后，重新划分冲突权利的边界，从而消弭权利之间在逻辑上的冲突。此种解决方案必须可以为后来的同样事例所采用，是解决权利冲突的指导性与普适性原则。个案意义上的冲突解决仅仅解决了作为纠纷和案件的现实化的权利冲突，并没有解决法律上、逻辑上的权利冲突。只有解决了逻辑上的冲突，才能彻底地解决权利冲突。从权利冲突产生的原因上看，法律上解决权利冲突的根本途径是划分权利的边界，厘清权利的范围。

三、经营者商业秘密权与消费者知情权的协调

如上文所述，商业秘密权与消费者知情权的协调也分为两个层面，一个是法律意义上的解决，一个是个案中的利益衡量。

（一）法律意义上的商业秘密权与知情权的协调

1.立法途径

立法途径是指修改或制定法律，重新界定权利，消除权利边界的模糊性，最终解决权利冲突。通过立法途径解决权利冲突，既包括在最初的立法过程中尽量规避权利冲突，也包括对已经发生冲突的权利进行重新界定。

（1）明确经营者商业秘密权的范围

《反不正当竞争法》主要体现了国家对商业秘密的保护，但其规定过于原则，在实践中的可操作性较差。国际通行的对商业秘密保护范围的界定采用概括式和列举式，值得我们借鉴。由于消费者享有知情权，经营者必须放弃一定经营范围的整体秘密。在商业秘密的界定上，其范围仅仅局限于技术信息和经营信息，显然保护力度不够。现实中还存在其他需要保护的信息，如程序配置、公式、流程、编码等。同时，立法还应确定商业秘密的法律保护不受其无形特征和有形载体变化的影响。

（2）明确消费者知情权的范围

我国《消费者权益保护法》虽然明确规定了消费者的知情权，但是概念界定不够清晰，仅规定了商品或服务的真实情况应被消费者所了解。这对于消费者来说是远远不够的，不利于消费者选择心仪的商品，当然也发挥不了商品或服务的最大使用价值。因此，应当使用概括列举的方式，在立法的层面上明确消费者知悉信息的标准——知悉商品或服务本身及有关情况的信息的真实性、充分性、准确性、完整性，从而达到限定经营者商业秘密范围的目的。

2.司法途径

司法途径是指在法律适用中，由法官重新划定发生冲突的权利的边界，以消除权利边界的模糊性，最后解决权利之间的冲突。通过司法途径解决权利冲突包括两种情况：一是通过法律解释明确法律规范的含义，在现有的法律范围内解决权利冲突；二是在存在法律漏洞的情况下，法官根据法律精神与原则制定新的规范来解决权利冲突。但在我国，法官只是法律的适用者，不存在“法官造法”，我们也不承认判例法，所以我们无法从第二种情况入手，通过法官自由裁量解决商业秘密权与知情权的冲突。对于第一种情况，法官在司法适用中的解释也仅具有个案的效力，并不能从根本上解决权利冲突。

（二）个案意义上的商业秘密权与知情权的协调

在个案中，化解现实的权利冲突可通过和解、调解、仲裁、诉讼等方式，法官在审理权利冲突型纠纷时，可因法律规定的模糊性而诉诸于法律原则。因此，在个案的权利冲突型纠纷中存在指导法官判案的法律原则。重新确定和明晰权利边界、化解权利冲突就是一个衡量和取舍相互冲突利益的价值选择过程。选择保护不同的利益，体现出不同的价值取向和选择者不同的价值观念。因此，在个案中，协调权利冲突的核心准则为利益衡量原则。利益衡量也被称为法益衡量，是指当冲突发生在法律所确认的利益之间时，由法官依据冲突的利益的轻重而进行的权衡与取舍的活动。[10]其基本解决进程是：第一，衡量纠纷双方所追求的利益，列出利益类型，依据法益优先保护原则，并遵照比例原则，对权利冲突进行协调；第二，对于没有优先保护的冲突利益，如对经营者商业秘密权的保护体现为对社会公共利益的维护时，其与消费者知情权均代表社会公共利益，则按照最低限度知情原则协商解决权利冲突。

1.法益优先保护原则

法益优先保护原则是指在特定的情况下，法律对于利益优先予以保护的原则。[11]它主要体现为：（1）公共利益优先原则。各国宪政实践表明，各国宪法无不在尊重与保护公民的基本权利、规范与限制国家权力的同时，以公共利益为由对公民的基本权利进行必要的限制。我国《宪法》也是如此。消费者身份具有双重属性，虽然在具体的权利冲突型纠纷中更多地体现为个体属性，但是消费者作为一个群体，也同样体现出群体属性。消费者知情权与经营者商业秘密权均代表一定的利益：前者反映的是一种公共利益，而后者则可以根据对商业秘密进行保护是为了维护社会公共利益还是个人的经营利益，类型化为个人利益型商业秘密权与公共利益型商业秘密权。[12]基于公共利益优先原则，个人利益型经营者商业秘密权应让位于消费者知情权，在权利冲突时应披露经营者的商业秘密。（2）生命权优先于健康权，健康权优先于财产权。商业秘密权为一种无形财产权，属于知识产权的一种，商业秘密对于权利人来说体现为一种物质性利益。而消费者知情权是一种人身利益与财产利益复合的权利。若经营者主张保护的商业秘密会导致消费者生命权受到损害，那么此项商业秘密应当被公开；若商业秘密保护会造成消费者的健康权受到侵害，此时也应主张商业秘密的绝对公开。当经营者不公开商业秘密仅造成消费者的财产损失，则要衡量保护商业秘密所维护的利益与消费者所损失的利益的大小，对损失较大的全力进行保护。这里的利益损失不仅包括直接利益损失，也包括间接利益损失。同时，应特别注意消费者所具有的个体属性与群体属性。虽然在实践中的权利冲突主要发生在某个消费者与经营者之间，更多体现的是消费者的个人属性，但是，本文所论及的消费者的知情权与经营者的商业秘密权是宏观上作为群体的消费者与经营者的权利。所以，在计算消费者所遭受的损失时，不仅包括某个消费者在具体个案中的直接损失，还必须注意到消费者的间接损失以及群体的潜在损失。

对于法益的优先保护是在权利平等保护的基础之上进行的，并不是对冲突权利中一方的认可或对另一方的舍弃。在权利协调中，对冲突的利益应“两手抓”，两方都要保护。所以，在法益优先保护中，要严格遵循比例原则，规范权利的行使。其主要适用于基本权利冲突的案件，重点在于审查基本权利主体在行使其基本权利时所采取的手段、目的是否成一定比例，是否过度限制或侵害到另一方主体的基本权利。[13]

2.最低限度知情原则

虽然个人利益型商业秘密权不能对抗蕴含着公共利益的知情权，但我们也不能忽视商业秘密给社会带来的利益，现实中仍存在着公共利益型商业秘密权。对于均具有公共利益属性的商业秘密权与知情权，最低限度知情原则试图在二者之间划出一个比较明确的界限，使它们都能够得到合理的保护。[14]最低限度的知情确保了交易双方在纷繁复杂的市场经济中节约交易成本。因为必要的、合理的信息会刺激消费者的购物需求，减少其购物犹豫，提高交易的速度和安全性，减少争议的发生。与此同时，最低限度知情原则确保不会泄露法人（组织）的商业秘密的关键部分，保持了经营者的市场竞争力。因此，最低限度的知情是经营者的商业秘密权与消费者的知情权兼顾的最佳处理方式。

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